Prowadzenie działalności gospodarczej przez gminę z wieloma ograniczeniami

Podstawowe zadania jednostek samorządu terytorialnego, w tym gmin, mogą być realizowane, poza względnie nową formułą partnerstwa publicznoprawnego, również poprzez prowadzenie działalności gospodarczej bądź bezpośrednio przez jednostkę samorządu, bądź pośrednio, przez powołane w tym celu podmioty. Swoboda prowadzenia działalności przez gminę doznaje jednak daleko idących ograniczeń, które przybierać będą formę bądź nakazu prowadzenia działalności bądź też zakazu jej prowadzenia.

Przede wszystkim, gmina ma obowiązek prowadzić działalność gospodarczą związaną z realizacją zadań łączących się z zaspokajaniem zbiorowych potrzeb swoich mieszkańców. Może to dotyczyć utrzymywania infrastruktury, prowadzenia szpitali czy przedsiębiorstw ruchu kolejowego, w zależności od lokalnych warunków.

Definicje zadań użyteczności publicznej

Ponadto, zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594, z późn. zm. - zwanej w dalszej części artykułu ustawą o samorządzie gminnym), gmina oraz inna gminna osoba prawna mogą prowadzić działalność gospodarczą, wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie – ustawie z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236 - zwanej w dalszej części artykułu ustawą o gospodarce komunalnej).

Zadaniami użyteczności publicznej, zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym, są zadania własne gminy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Ustawa o gospodarce komunalnej zawiera definicję gospodarki komunalnej, która powoduje wątpliwości natury interpretacyjnej co do faktycznej konstrukcji prawnej zadań użyteczności publicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 2 wspomnianej ustawy, gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.

Użyte sformułowanie wskazuje bądź na zbyteczną tautologię, bądź też, na rodzące znaczniej poważniejsze konsekwencje, uszczegółowienie definicji, zawartej w ustawie o samorządzie gminnym. Przyjęcie drugiego z opisanych wyżej stanowisk oznaczałoby uznanie, że wśród zadań o charakterze użyteczności publicznej występują również i takie, których celem nie jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Trudności również przydaje fakt, że ustawa o gospodarce komunalnej weszła w życie później, niż ustawa o samorządzie gminnym. W tej sytuacji niewystarczająca okazuje się zarówno wykładnia językowo-logiczna, jak również reguła lex posteriori derogat legi priori. W mojej ocenie zadowalające efekty przynosi dopiero sięgnięcie do wykładni celowościowej, która nakazuje przyjęcie, że ustawodawca nie zamierzał wprowadzać dwóch, niezależnych definicji zadań użyteczności publicznej, a co za tym idzie, definicja ujęta w ustawie o gospodarce komunalnej ma charakter nadmiernej tautologii.

W sferze użyteczności publicznej gmina może prowadzić działalność gospodarczą w jednej z następujących form: samorządowych zakładów budżetowych lub enumeratywnie wyliczonych spółek prawa handlowego (spółek akcyjnych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, jak również, na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, spółek komandytowych i komandytowo-akcyjnych). Dodatkowo, zgodnie z art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, gmina może, w drodze umowy, powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, przy czym w przypadku, jeśli do wykonywania powierzonych zadań jest zezwolenie, gmina może zawrzeć umowę wyłącznie z takim podmiotem, który posiada wymagane prawem zezwolenie.

Formy prowadzenia działalności gospodarczej

Poza sferą użyteczności publicznej gmina może prowadzić działalność gospodarczą wyłącznie w formie spółek prawa handlowego, zgodnie z zakazem, ustanowionym w art. 7 ustawy o gospodarce komunalnej. Mogą to być dowolne spółki handlowe, inaczej, niż w przypadku działalności w sferze użyteczności publicznej, gdzie występuje ograniczenie do spółek kapitałowych, komandytowych i komandytowo-akcyjnych, niemniej spośród spółek przewidzianych w Kodeksie spółek handlowych w praktyce nie będą występowały spółki partnerskie, których rolą jest wykonywanie tzw. wolnych zawodów.

Działalność gospodarcza gminy poza sferą użyteczności publicznej podlega również ograniczeniom przedmiotowym. Zgodnie z art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej, poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do takich spółek wyłącznie, jeśli spełniony zostanie jeden z poniższych warunków:

1. istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;
2. występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.
3. zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.

Celem powyższych ograniczeń jest ochrona konkurencji oraz podmiotów, które prowadzą działalność gospodarczą bez udziału i wsparcia gminy w tym samym obszarze rynku. Wsparcie to może przybrać dowolną formę – od ulg i zwolnień podatkowych aż do wniesienia nieruchomości aportem do spółki, ale jego efektem zawsze będzie ograniczenie kosztów prowadzenia działalności i tym samym zwiększenie konkurencyjności spółek z udziałem gmin w stosunku do innych podmiotów. W ocenie ustawodawcy taka sytuacja jest dopuszczalna jedynie wyjątkowo, gdy prowadzenie działalności gospodarczej przez gminę jest środkiem zaspokojenia potrzeb wspólnoty samorządowej, ograniczenia zjawiska bezrobocia lub uniknięcia poważnej straty majątkowej w mieniu komunalnym.

Powyższe warunki nie muszą być spełnione, zgodnie z brzmieniem art. 10 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, w zakresie posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej.

Analiza praktyki stosowania powyższych wyłączeń przekracza ramy tego artykułu, wskazać jedynie należy, że użyte przez ustawodawcę pojęcie „spółka ważna dla rozwoju gminy” ma charakter nieostry i może powodować trudności interpretacyjne, a także prowadzić do nadużywania omówionego wyłączenia.

Jak wynika z powyższego, ustawodawca umożliwił prowadzenie gminie działalności gospodarczej w formie samorządowych zakładów budżetowych, spółek handlowych bądź też poprzez zawarcie umów, na podstawie których wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej zostanie powierzone osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. W tym ostatnim zakresie mieścić się będą umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Podkreślić jednocześnie należy, że ustawodawca bezsprzecznie preferuje gminę w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, wykraczającej poza sferę użyteczności publicznej. Powiat, zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2013 r., poz. 595, z późn. zm.), w ogóle nie może prowadzić działalności gospodarczej, wykraczającej poza sferę użyteczności publicznej, natomiast województwo, zgodnie z treścią art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596, z późn. zm.), poza sferą użyteczności publicznej może tworzyć tylko spółki kapitałowe i to wyłącznie wówczas, gdy ich działalność służy rozwojowi województwa oraz polega na wykonywaniu działań promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych, oraz w zakresie telekomunikacji.