4. Problem korekt finansowych
W związku z kontrolą wykorzystania środków europejskich i „śledzeniem nieprawidłowości” przepis art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 wymaga stosowania tzw. korekt finansowych w związku z pojedynczymi lub systemowymi (powtarzalnymi) nieprawidłowościami stwierdzonymi w toku realizacji projektu (operacji) lub programu operacyjnego. Polegają one na anulowaniu całości lub części publicznego wkładu finansowego na realizację projektu (operacji) lub programu operacyjnego z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych w obrębie środków europejskich. Wkład publiczny anulowany w trybie tego rodzaju korekty może być ponownie wykorzystany (przydzielony), ale nie na ten sam projekt (operację), a gdy korekta dotyczy nieprawidłowości systemowej– wyklucza się jego poświęcenie na jakikolwiek inny projekt przynależny do osi priorytetowej, w której wystąpiła zarzucana nieprawidłowość systemowa. W takim przypadku właściwy organ krajowy rozszerza zakres kontroli na wszystkie projekty, których mogą dotyczyć nieprawidłowości. Niezależnie od tego prowadzi kontrole prewencyjne. Przykładem tego rodzaju kontroli jest kontrola sprawowana przez Prezesa UZP. Obligatoryjne korekty stosują władze krajowe lub nawet sama Komisja Europejska – co do wydatków dotkniętych nieprawidłowościami, a nieskorygowanych w porę przez władze krajowe. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 15a u.p.p.r. wynika, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznych kompetencji instytucji zarządzającej odpowiedzialnej za prawidłową realizację programu operacyjnego, także gdy część swoich zadań przekaże instytucji pośredniczącej bądź wdrażającej. Stąd zastępująca ją instytucja posiadająca uprawnienia kontrolne może jedynie wnioskować o zastosowanie określonej korekty. Nie dotyczy to jednak zastosowania surowszej w skutkach „procedury odzyskiwania środków”, do której wolno ją z góry upoważnić. W konsekwencji na zasadzie argumentum a fortiori można bronić poglądu o dopuszczalności umocowania instytucji pośredniczącej do stosowania korekt finansowych w imieniu i na odpowiedzialność instytucji zarządzającej. Komisja Europejska dokonuje korekt finansowych w postaci anulowania w całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu operacyjnego, w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 99 rozporządzenia nr 1083/2006[43], jeżeli stwierdzi, że:
− w systemie zarządzania i kontroli programu operacyjnego istnieje poważna wada stanowiąca zagrożenie dla już wypłaconego wkładu UE na rzecz programu,
− wydatek ujęty w poświadczonej deklaracji wydatków jest nieprawidłowy i nie został skorygowany przez organ krajowy,
− organy państwa członkowskiego nie przestrzegają innych obowiązków związanych ze stosowaniem korekt finansowych, zwłaszcza unikają kontroli wszystkich projektów, których mogą dotyczyć nieprawidłowości systemowe.
Celem korekt jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o dofinansowanie ze środków europejskich będzie zgodne z krajowymi i wspólnotowymi regulacjami prawnymi. Za nieprawidłowość uznaje się jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku ze środków europejskich. Nałożenie korekty finansowej przez KE na państwo członkowskie oznacza konieczność zwrotu skorygowanej różnicy do budżetu UE, natomiast kwota korekty wymierzonej przez organ krajowy beneficjentowi może być ponownie wykorzystana na dany program operacyjny do 31.12.2015 r. (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Przewidziane do zwrotu środki budżetu UE wyłączone z ponownego finansowania od razu są potrącane z bieżących płatności przekazywanych państwu członkowskiemu, a jeśli jest to niemożliwe, są odzyskiwane na podstawie zlecenia windykacji. Odzyskiwanie przez KE kwot w wyniku nałożonych na państwo członkowskie korekt finansowych jest niezależne od procedur windykacyjnych stosowanych przez to państwo wobec beneficjentów środków europejskich[44]. @page_break@
Stosowanie korekt finansowych sensu stricto z tytułu naruszeń prawa zamówień publicznych w zasadzie nie dotyczy przypadków, gdy uchybienie ujawniono po wypłaceniu środków europejskich beneficjentowi. Właściwa jest wtedy procedura odzyskiwania środków „wykorzystanych z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wydatkowaniu”, określona w art. 207 u.f.p. , z zastosowaniem indywidualnej decyzji finansowej. Wydanie decyzji powinno być jednak poprzedzone – jak się zdaje – stosownym wypowiedzeniem zmieniającym względem umowy o dofinansowanie kosztów realizacji projektu. Według wykładni funkcjonalnej zwrotowi podlega na ogół nie całość, lecz tylko część dofinansowania, a mianowicie ta, która została przeznaczona na wydatki poniesione z naruszeniem prawa. Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Nieco inaczej odbywa się rozliczenie zaliczki udzielonej beneficjentowi ze środków europejskich, które polega na wykazaniu we wniosku o płatność wydatku „kwalifikowalnego” (według umowy i systemu realizacji programu), w przeciwnym razie wymagalny jest zwrot całej zaliczki lub jej części (por. przepis § 5 ust. 1 r.u.r.z. ). Poza tym analizowane przepisy o stosowaniu korekt finansowych nie dotyczą środków wydatkowanych w ramach programów wsparcia rozwoju obszarów wiejskich oraz sektora rybackiego. W odniesieniu do tego pierwszego programu w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1782/2003 z 29.09.2003 r. ustanawiającego wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego w ramach wspólnej polityki rolnej[45] przewidziano ograniczoną przedmiotowo dopuszczalność „zmniejszenia płatności” (art. 6).
Unormowanie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, a także przepisy krajowe nie wskazują na charakter prawny aktu korekcyjnego, kryteriów i wielkości (stawek) korekt finansowych w poszczególnych przypadkach ani jakichkolwiek procedur ich stosowania przez instytucję zarządzającą. Jedynie ich związek z nieprawidłowościami przy realizacji projektu nasuwa wniosek, że są one konsekwencjami uchybień względem warunków umowy o dofinansowanie kosztów projektu i zasad wykorzystania tego rodzaju pomocy. Pomniejszenie kwoty przyrzeczonego dofinansowania stanowi w istocie jednostronną zmianę jego wysokości. Takie wypowiedzenie zmieniające warunki umowy ma jednak swoje bezpośrednie umocowanie normatywne w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006; nie musi wynikać z uprzedniego zastrzeżenia umownego, choć niekiedy stosowne zastrzeżenia umowne dookreślają przesłanki potencjalnych korekt. Zważywszy, że każda umowa o dofinansowanie kosztów realizacji projektu jest swoista (różni się od pozostałych), zastrzeżenie warunków dopuszczalnej korekty wysokości przyrzeczonego dofinansowania z góry w umowie powinno być regułą. Brakuje tu bowiem podstaw do konstruowania jakiejkolwiek czynności z zakresu władztwa administracyjnego, choć niektóre stosowane w praktyce urzędowej określenia, zwłaszcza „nakładanie” czy też „wymierzanie” korekt finansowych, sugerują co innego. Wyjątkowo jednak, jeśli przyznanie dofinansowania beneficjentowi nastąpiło w drodze indywidualnej decyzji administracyjnej, a nie umowy, zmiana jego wysokości wymaga zmiany uprzedniej decyzji.
Komisja Europejska w celu ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych na obszarze UE wydała 29.11.2007 r. wytyczne odnośnie do „wymierzania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności z tytułu naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych”[46], ponieważ w tym zakresie rozbieżności w ocenach i inne trudności były największe. Jednocześnie KE zaleciła państwom członkowskim wprowadzenie analogicznego rozwiązania na poziomie krajowym. Stąd Minister Rozwoju Regionalnego wydał 14.03.2008 r. wytyczne pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE”[47]. Podobnie jak w wytycznych europejskich, podkreśla się, że wysokość korekt finansowych co do zasady powinna odpowiadać w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wysokości wydatku nieprawidłowo poniesionego lub szkody w budżecie UE, natomiast gdy nieprawidłowości mają charakter wyłącznie formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, korekty nie powinny być stosowane, np. w razie mylnego określenia przedmiotu zamówienia kodem CPV, błędu w oznaczaniu wartości zamówienia niepowodującego obniżenia progu wymagań proceduralnych albo w razie braku należytego udokumentowania publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Praktyczna doniosłość nieprawidłowości zależy zatem od powagi naruszenia prawa i wielkości szkody. W wielu przypadkach zamawiający-beneficjent mógłby korekty uniknąć, gdyby zamiast odstępstwa od przewidzianego sposobu wykonania zamówienia (wykorzystania przyznanych środków) w porę postarał się o odpowiednią zmianę (nieistotną) umowy o dofinansowanie kosztów realizacji projektu. @page_break@
Wyróżnia się dwie metody ustalania wysokości korekty: dyferencyjną i wskaźnikową. Pierwsza polega na ustaleniu skutków finansowych uchybienia poprzez porównanie wysokości środków rzeczywiście zaangażowanych z hipotetyczną wysokością środków, które byłyby zaangażowane w braku naruszenia prawa zamówień publicznych. Ustalenie należy poprzedzić gruntowną analizą stanu faktycznego popełnionego uchybienia oraz oceny hipotetycznej sytuacji charakteryzującej się brakiem zarzucanego uchybienia. Jeśli zastosowanie tej metody jest niemożliwe lub utrudnione (np. przy ocenie wpływu zaniechania ogłoszenia na wynik przetargu), trzeba zastosować metodę wskaźnikową, zwaną też ryczałtową, polegającą na zastosowaniu określonego wskaźnika procentowego, z jego odniesieniem do sumy rzeczywistych wydatków „kwalifikowalnych” na dane zamówienie. Według wytycznych „wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny, uśredniony stopień szkodliwości określonego rodzaju zamówienia”. Poszczególne wskaźniki zostały podane w załączniku tabelarycznym do wytycznych. Pełnią rolę mierników pomocniczych, ograniczających uznaniowość urzędników kontrolujących beneficjentów, upoważnionych do wymierzania korekt beneficjentom.
Mające pomocnicze znaczenie tabele wskaźników procentowych nie zawierają bynajmniej zamkniętego katalogu uchybień[48]. Z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika bowiem, że każde istotne naruszenie prawa unijnego powinno uzasadniać zastosowanie odpowiedniej korekty finansowej, jeśli pociąga szkodliwe skutki finansowe. Z drugiej strony pomocniczy charakter wskaźników uzasadnia wymierzenie in casu korekty w wysokości poniżej zalecanego wskaźnika, jeśli wskazuje na to charakter i skutki popełnionego uchybienia. Przykładowo w sferze potencjalnych uchybień względem prawa zamówień publicznych niektóre ze wskaźników sięgają 100% wydatków (np. co do niedopełnienia obowiązków z zakresu urzędowego ogłoszenia o zamówieniu albo bezprawnego udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zapytania o cenę), inne wskaźniki sięgają 25% realizowanego zamówienia (np. co do bezprawnego udzielenia zamówień dodatkowych lub uzupełniających w trybie z wolnej ręki, dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia lub prowadzenia negocjacji dotyczących oferty), dopuszcza się też wskaźniki z zaledwie paroprocentową (2–5%) korektą, zwłaszcza w odniesieniu do błędów w ogłoszeniu, wadliwego zawiadomienia o wyborze oferty, drobnego naruszenie obowiązków informacyjnych itp.
Odnośnie do procedury stosowania analizowanych korekt nasuwa się wniosek, że skoro stanowią one bezpośrednią konsekwencję kontroli, właściwa powinna być umówiona procedura kontrolna. Ze względów dowodowych konieczna jest forma pisemna, a umowny charakter stosunku i zasada przejrzystości wymagają zawiadomienia zainteresowanego o wysokości korekty wraz z uzasadnieniem. Sprzeciw lub zastrzeżenie co do dokonanej zmiany wysokości przyrzeczonego dofinansowania są dopuszczalne, tak jak do każdej jednostronnej czynności kontrahenta, ale nie wywierają one skutków prawnych, choć mogą przyczynić się do wyjaśnienia nieporozumienia. Dlatego pozytywnie ocenić trzeba stosowane w praktyce zawiadomienie o zamiarze wymierzenia korekty, mające na celu rozpoznanie ewentualnych zastrzeżeń drugiej strony. Z uwagi na szczególny tryb korekty droga sądowoadministracyjna jest wyłączona (brakuje podstaw do wydania decyzji). Wykluczone jest też powództwo do sądu powszechnego z uwagi na automatyczne skutki prawne wypowiedzenia zmieniającego warunki umowy (brak roszczenia). Możliwe jest jednak roszczenie o wypłatę całej przyrzeczonej kwoty dofinansowania, przy założeniu bezskuteczności wypowiedzenia warunków dofinansowania (korekty), a także roszczenie odszkodowawcze z tytułu ewentualnego wyrządzenia szkody beneficjentowi w wyniku bezpodstawnego zastosowania korekty finansowej. Mogą być one dochodzone na drodze procesu cywilnego z uwagi na domniemanie drogi sądowej wobec braku odmiennego rozwiązania ustawowego.
Pisaliśmy o tym również:
Kontrola zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich – zagadnienia organizacyjne
Kontrola zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich – zagadnienia organizacyjne (cz. II)
Kontrola zamówień publicznych finansowanych ze środków europejskich – zagadnienia organizacyjne (cz. IV)
Przydatne materiały:
Ustawa z 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.)
Rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego z 18.12.2009 r. w sprawie trybu udzielania i rozliczania zaliczek oraz zakresu i terminów składania wniosków o płatności w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (Dz. U. Nr 223, poz. 1786)
Przypisy:
[43] Odnośnie do trybu podejmowania tej decyzji zob. W. Hartung, Korekty finansowe w projektach europejskich, „UE – Fundusze Strukturalne” 2010/11, s. 28; J. Łacny, Okresowe kary..., s. 51 i 52.
[44] Więcej o tym J. Łacny, Okresowe kary…, s. 44.
[45] Rozporządzenie Rady (WE) nr 1782/2003 z 29.09.2003 r. ustanawiające wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego w ramach wspólnej polityki rolnej (Dz. Urz. UE L 270 z 2003 r., s. 1).
[46] Wytyczne Komisji Europejskiej z 29.11.2007 r. odnośnie do „wymierzania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności z tytułu naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych”, COCOF 07/0037/03-PL.
[47] Komunikat Ministra Rozwoju Regionalnego z 14.03.2008 r. pn. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE” (DWP-N-073-32-6B/08), dwukrotnie nowelizowany.
[48] Tabela I dotyczy zamówień większej wartości udzielanych na zasadach ogólnych, tabela II – zamówień sektorowych, tabela III – zamówień na usługi uprzywilejowane, a tabela IV – zamówień o wartości poniżej europejskiego progu kwotowego.