Przygotowany w Ministerstwie Cyfryzacji projekt przewiduje wprowadzenie obowiązków dla usługodawców internetowych w zakresie ochrony małoletnich przed treściami szkodliwymi, w tym pornograficznymi. Świadczący usługi drogą elektroniczną będą zobowiązani do przeprowadzania i dokumentowania analizy ryzyka prawdopodobieństwa dostępu małoletnich do treści szkodliwych oraz wprowadzenia i stosowania mechanizmu weryfikacji wieku przy dostępie do treści pornograficznych. Weryfikacja wieku nie będzie mogła opierać się na deklaracji użytkownika ani metodach biometrycznych. Wprowadzony zostanie także rejestr nazw domen naruszających wymogi weryfikacji wieku oraz procedura sprzeciwu wobec wpisu do tego rejestru.
- W związku z niekontrolowanym dostępem małoletnich do treści szkodliwych w internecie, celem wzmocnienia ich ochrony proponuje się wprowadzenie przepisów rangi ustawowej, które uzupełnią inne metody ochrony małoletnich, takie jak kampanie edukacyjne czy publiczne lub komercyjne narzędzia kontroli rodzicielskiej – można przeczytać w uzasadnieniu projektu.
Czytaj: Powstanie rejestr porno, dostawcy internetu zablokują strony. Jest projekt ustawy>>
Rząd wraca do ustawy o pornografii w sieci>>
Za szerokie pole działania?
Jak podkreślają jego autorzy, intencją jest objęcie regulacją „wszelkich usługodawców świadczących usługi drogą elektroniczną". Jednak takie ujęcie celu rodzi wątpliwości co do zgodności tak szerokiego zakresu podmiotowego z Konstytucją RP. Np. rzecznik praw obywatelskich wskazuje, że tak szerokie sformułowanie zakresu podmiotowego ustawy może m.in. prowadzić do objęcia regulacją podmiotów, których działalność nie jest bezpośrednio związana z udostępnianiem treści pornograficznych – np. strony internetowe, na których tego typu treści pojawiają się incydentalnie i mają charakter edukacyjny. - Budzi to też wątpliwości z punktu widzenia zasady proporcjonalności, która wymaga, aby ograniczenia wolności wypowiedzi były niezbędne w demokratycznym społeczeństwie i proporcjonalne do zamierzonego celu – stwierdza RPO.
Ochrona przed niezdefiniowanymi treściami
Jednak szczególną wątpliwość wzbudza brak w projekcie ustawy definicji treści pornograficznych. Autorzy projektu tłumaczą to w ten sposób, pojęcie to podlega interpretacji ze względu na swoją niejednoznaczność komunikacyjną wywołaną często subiektywnym postrzeganiem czy określona treść może być zakwalifikowana jako treść pornograficzna. - Zdefiniowanie pojęcia „treści pornograficzne” nie pozwoliłoby na uwzględnienie dynamicznie zmieniających się w czasie ocen społecznych – stwierdzają w uzasadnieniu projektu. I dodają, że każda definicja ustawowa wymaga dokonywania interpretacji dokonywanej przez właściwe organy stosujące prawo, w tym sądy, zatem wprowadzenie definicji pojęcia „treści pornograficzne” nie wyeliminowałoby ewentualnych wątpliwości, co do jej zakresu. No i przywołują definicje omawiane w doktrynie prawa i w orzecznictwie sądów.
Czytaj też w LEX: Zgoda osoby małoletniej poniżej 15. roku życia na kontakt seksualny w kontekście normy seksuologicznej i społecznej szkodliwości czynu >
W prawie karnym definicja prof. Filara i orzeczenie SN
W doktrynie prawa karnego najbardziej znaną jest definicja pornografii sformułowana przez nieżyjącego już prof. Mariana Filara z UMK w Toruniu.
Według niego treści mające charakter pornograficzny powinny przedstawiać przejawy płciowości i życia płciowego człowieka, koncentrować się wyłącznie na technicznych aspektach płciowości i życia płciowego, z całkowitym oderwaniem od warstwy intelektualnej i osobistej, ukazywać ludzkie organy w ich funkcjach seksualnych. Do tego główną intencją twórcy jest wywołanie podniecenia seksualnego u odbiorcy, a kryterium pomocniczym jest walor estetyczny – im jest on niższy, tym bliżej takim treściom do pornografii.
Często przywoływany w tym kontekście jest też wyrok Sądu Najwyższego z 23 listopada 2010 r., który przyjął, że treści pornograficzne to "zawarte w utrwalonej formie (np. film, zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo) prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych), i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych".
Zobacz też linię orzeczniczą w LEX: Dopuszczalność funkcjonowania kontratypów pozaustawowych >
Nadal jednak otwarte pozostaje pytanie, czy te i ewentualnie inne definicje wypracowane na potrzeby prawa karnego, będą przydatne dla prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawowaniu administracyjnego nadzoru nad przestrzeganiem przez operatorów internetowych zasad, które wprowadzi ustawa o ochronie małoletnich przed dostępem do treści szkodliwych. A więc czy jednak w tej regulacji nie powinna znaleźć się definicja tego, co ma być ścigane.
Czytaj też w LEX: Czynności operacyjno-rozpoznawcze organów ścigania na tle działalności łowców pedofilów >
Cena promocyjna: 80.09 zł
|Cena regularna: 89 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 62.3 zł
Kogo ścigać, gdy nie ma definicji?
Jak bowiem zauważa RPO, brak definicji legalnych pojęć takich jak „treści pornograficzne” oraz „treści szkodliwe” może prowadzić do nakładania na adresatów obowiązku weryfikacji wieku bez precyzyjnego wskazania na jego zakres podmiotowy i przedmiotowy, co na dodatek połączono z wysokimi sankcjami.
Także rzecznik praw dziecka Monika Horna-Cieślak w piśmie do resortu cyfryzacji zwróciła uwagę, że projekt wciąż nie zawiera definicji treści pornograficznych. Jej zdaniem brak precyzyjnego określenia tego pojęcia może powodować istotne trudności interpretacyjne przy ustalaniu kręgu podmiotów zobowiązanych do wdrożenia mechanizmów weryfikacji wieku.
Próba zdefiniowania treści, przed którymi mają być chronione osoby małoletnie, podjęta została przez autorów ustawy jedynie w uzasadnieniu projektu, co przez krytyków tego rozwiązania uznawane jest za niewystarczające.
W treści ustawy nie ma konkretyzacji w tym zakresie. Zdaniem projektodawcy umieszczenie w ustawie precyzyjnej definicji odznaczałoby się „zwodniczą użytecznością”. W efekcie to prezesowi UKE pozostawiono szeroki zakres uznaniowości co do przeprowadzania kontroli i nakładania kar. Ma zatem samodzielnie ustalać zakres znaczenia pojęcia „treści pornograficzne” w toku weryfikacji informacji oraz pojęcia „treści szkodliwe” w toku kontroli i ewentualnego nałożenia kary. Krytycy tego rozwiązania przywołują orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który podkreślał, że konieczność określoności przepisów prawa w największym stopniu dotyczy przepisów nakładających określone obowiązki lub sankcje.
- Przewidziana w projekcie procedura zgłaszania do prezesa UKE domen „umożliwiających dostęp do treści pornograficznych bez weryfikacji wieku”, w tym również w trybie anonimowym, połączona z brakiem ustawowej definicji pojęcia „treści pornograficznych” stwarza realne ryzyko nadużyć. Może dojść do sytuacji, w której jako naruszające obowiązki ustawowe zgłaszane będą również domeny oferujące powszechny, nieograniczony wiekowo dostęp do treści edukacyjnych, profilaktycznych czy zdrowotnych – ocenia Monika Horna-Cieślak.
Czytaj także: Technologia deepfake wymaga kontroli – czy także karnej? >>
Prawo karne może obyć się bez definicji, administracyjne nie
Brak legalnej definicji „treści pornograficznych” w projektowanej ustawie jej autorzy uzasadniają także tym, że nie ma jej w prawie karnym, a wystarczającymi narzędziami definiowania takich treści każdorazowo byłyby doktryna i orzecznictwo. Zdaniem rzecznika praw obywatelskich nie jest przekonujące odwołanie się do tej analogii, ponieważ prawo karne ma odmienny charakter od postępowania według tego projektu, które ma charakter administracyjny. - Postępowanie karne obejmuje badanie strony podmiotowej czynu, a projekt ustanawia procedurę administracyjną, gdzie nie chodzi o karanie za przestępstwa, lecz zapobieganie rozpowszechnianiu treści szkodliwych dla dzieci, odpowiedzialność ma tu charakter obiektywny i administracyjny – ocenia prof. Marcin Wiącek. I wskazuje, że kompetentnym organem w sprawie postępowania ma być tu prezes UKE, a nie organy ścigania i sądy, jak w postępowaniu karnym.
Czytaj też w LEX: Fałszywe obrazy, rzeczywiste krzywdy. Deepfake jako forma wykorzystania seksualnego dzieci – prawo polskie na tle unormowań międzynarodowych i unijnych >
Zdaniem ekspertów Stowarzyszenia Twoja Sprawa, zajmującego się ochroną dzieci i młodzieży przed niekontrolowanym i zbyt łatwym dostępem do pornografii, na gruncie prawa karnego definiowanie pojęcia pornografii na poziomie legislacyjnym nie jest potrzebne i raczej może przyczynić się do ograniczenia tej ochrony niż jej rozszerzenia. Uważają, że doktryna i orzecznictwo wypracowały narzędzia i stanowiska, które pozwalają w przytłaczającej większości przypadków, a w szczególności w odniesieniu do ostrej pornografii, jednoznacznie uznać lub wykluczyć wypełnienie się znamienia "treści pornograficznych", o którym mowa w art. 200 par. 3 oraz art. 200 par. 5 kodeksu karnego.
- Nie oznacza to, że definicja taka nie byłaby właściwa w przypadku regulacji innych niż prawno-karne - zastrzegają.
Czytaj też w LEX: Prawnokarna ocena społecznej szkodliwości zachowań seksualnych nastolatków >
Pornografia trudna w definiowaniu
Konsultacje jeszcze trwają i nie wiadomo, czy autorzy projektu zdecydują się na umieszczenie w nim definicji treści pornograficznych. Jak zauważa dr Tomasz Lewandowski, koordynator Szkoły Prawa Uniwersytetu SWPS, prowadzonej na Wydziale Psychologii i Prawa w Poznaniu oraz senior associate w kancelarii SMM Legal Maciak Mataczyński Adwokaci sp.k., pornografia jest zjawiskiem wymykającym się łatwemu definiowaniu. - Coś, co wczoraj było pornografią, dzisiaj może byś postrzegane wyłącznie w kategoriach erotyki. Mało tego, w tym samym czasie dla jednych osób te same treści mogą być już pornograficzne, a dla innych nie. Wszystko zależy od tego, jakie mamy społeczeństwo i kto ustala pewne standardy - stwierdza.
Czytaj także: Sejm ponad podziałami pracuje nad karami za patostreaming>>
Czytaj też w LEX: Zjawisko sharentingu jako źródło refleksji nad zakresem władzy rodzicielskiej a koniecznością ochrony wizerunku dziecka >
