Ponad miesiąc temu weszły w życie przepisy nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, które wprowadziły m.in. obowiązek dokonywania zgłoszeń do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) przez podmioty takie jak fundacje oraz stowarzyszenia rejestrowe. Te organizacje, które w dniu wejścia ustawy w życie (31 października 2021 r.) były zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym mają czas do końca stycznia 2022 r. na wypełnienie tego obowiązku. 

Czytaj: Zmiany w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych - nowe obowiązki dla fundacji i stowarzyszeń>>

 

Beneficjent rzeczywisty, czylo kto?

Zgodnie z definicją z art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1132, „Ustawa AML”) beneficjentem rzeczywistym jest każda osoba fizyczna sprawująca bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja okazjonalna. Dalej, ustawa w katalogu otwartym wymienia bardziej szczegółowe cechy beneficjenta rzeczywistego w przypadku osób prawnych (art. 2 ust. 2 pkt 1 lit a Ustawy AML), do których należy zaliczyć posiadanie więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji albo więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym osoby prawnej czy też osobę fizyczną sprawującą kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym to z kolei łącznie będzie przysługiwać więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów, akcji bądź głosów. W sytuacji zaś, kiedy ustalenie beneficjenta rzeczywistego jest według tych kryteriów niemożliwe (i ten brak możliwości jest możliwy do udokumentowania) oraz gdy nie stwierdzono podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, za beneficjenta rzeczywistego wskazuje się osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze (np. członków zarządu).

 

Beneficjenci w NGO

O ile te kryteria z Ustawy AML mają dość proste zastosowanie do spółek prawa handlowego (szczególnie kapitałowych) to ich zastosowanie okazuje się problematyczne dla organizacji pozarządowych, takich jak stowarzyszenia rejestrowe czy fundacje. Warto zauważyć, że są to podmioty, które w znacznej większości prowadzą przede wszystkim działalność społeczną, która co do zasady nie ma charakteru zarobkowego. Niemniej, możliwość prowadzenia przez nie działalności gospodarczej oraz ogólnie atrakcyjne rozwiązania prawne i podatkowe mogą skłaniać do wykorzystania takich form organizacyjnych do wpięcia ich w struktury biznesowe, a dalej – także do struktur, w których ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu jest wysokie. Nie ulega zatem wątpliwości, że dołączenie ich do grona podmiotów objętych obowiązkiem dokonywania zgłoszeń do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych ma swoje uzasadnienie. Należy jednak przy tym dostrzec, że choć niekwestionowanie organizacje te są osobami prawnymi to wskazane w Ustawie AML ramy określania beneficjentów rzeczywistych dla osób prawnych do nich nie przystają. Oscylują one bowiem przede wszystkim wokół liczby udziałów, akcji, głosów czy też statusie jednostki dominującej, które to nie znajdują odzwierciedlenia tak dla stowarzyszeń rejestrowych, jak i dla fundacji. W takim układzie właściwe zidentyfikowanie beneficjentów rzeczywistych może nastręczyć im sporych trudności.

 


Beneficjenci w stowarzyszeniach rejestrowych

Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2261, „PrStow”) stowarzyszenie to dobrowolne, samorządne i trwałe zrzeszenie o celach niezarobkowych, które samodzielnie określa swoje cele, programy działania i struktury organizacyjne oraz opiera swoją działalność na pracy społecznej swoich członków. Najwyższą władzą w stowarzyszeniu jest walne zebranie członków (art. 11 ust. 1 PrStow), na które składają się wszyscy członkowie stowarzyszenia, których prawa udziału w zebraniu oraz prawa głosu są równe. Ich liczba zaś musi wynosić co najmniej siedem osób (art. 9 oraz art. 31 ust. 1 pkt 1 PrStow), a w przypadku wielu stowarzyszeń będzie to liczba znacznie wyższa. Proste zastosowanie definicji beneficjenta rzeczywistego według wskazówek dot. osoby prawnej z art. 2 ust. 2 pkt 1 Ustawy AML jest niemożliwe. Mogłoby ono bowiem obejmować rzesze osób (członków stowarzyszenia), którzy chociaż tworzą razem najwyższą władzę stowarzyszenia, to osobno posiadają niewielki wpływ na jego funkcjonowanie.

Wydaje się zatem, że w takiej sytuacji zgłoszenie powinno obejmować osoby fizyczne zajmujące wyższe stanowiska kierownicze w stowarzyszeniu, czyli członków zarządu. Niemniej, w dalszym ciągu realizacja tego obowiązku wymaga udokumentowania braku możliwości wskazania beneficjenta rzeczywistego (oraz braku podejrzenia prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu). Tym samym może się okazać, że ze względu na odrębne od statutu porozumienia między członkami, kontrola nad stowarzyszeniem będzie przynależeć do kilku konkretnych osób, które to należy w takim wypadku wskazać jako beneficjentów rzeczywistych.

 

Beneficjenci w fundacjach

Nieco inaczej ma się sytuacja w przypadku fundacji. Chociaż one również w rozumieniu Ustawy AML podlegałyby pod definicję dot. osób prawnych to wydaje się, że właściwszy trop jest wskazany w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu […] („Dyrektywa AML IV”), którą Ustawa AML implementuje do krajowego porządku i która w art. 3 pkt 6 lit c wskazuje, że w przypadku podmiotów prawnych, takich jak fundacje oraz w przypadku porozumień prawnych podobnych do trustów należy zastosować przy identyfikacji beneficjenta rzeczywistego zasady takie jak w przypadku trustów. Może to być zatem założyciel, powiernik, nadzorca (jeżeli został ustanowiony), beneficjent lub grupa osób, w których w głównym interesie powstał lub działa trust, inna osoba sprawująca kontrolę nad trustem bądź inna osoba fizyczna posiadająca uprawnienia lub wykonująca obowiązki równoważne ze tymi wskazanymi wyżej (art. 2 ust. 2 pkt 1 lit b Ustawy AML). W takim wypadku rozpoznanie beneficjenta rzeczywistego w fundacji wymaga przyjrzenia się jej strukturze.

W przypadku, gdy statut przyznaje fundatorowi istotne uprawnienia lub powołany jest organ (zgromadzenie fundatorów, rada fundacji), któremu przysługują istotne uprawnienia, do których zaliczymy m.in. wybór członków zarządu, zmiany statutu, decyzje dot. likwidacji fundacji to właśnie ten fundator lub członkowie takiego organu powinni zostać zgłoszeni do CRBR. Wątpliwą będzie ocena sytuacji, w której taki organ dysponuje wyłącznie kompetencjami doradczymi. Wydaje się, że w takim układzie jego członkowie nie będą beneficjentami rzeczywistymi. W przypadku zaś, gdy rola fundatora ograniczyła się wyłącznie do założenia fundacji za zbyt daleko idące należy uznać poglądy, które wskazują na konieczność zgłoszenia go do rejestru. W takich sytuacjach do zgłoszenia będą odpowiedni członkowie zarządu. Niemniej, podobnie jak w stowarzyszeniach, wymaga to dokładnego zbadania co do możliwego istnienia pozastatutowych porozumień przyznających jakąś formę kontroli nad fundacją konkretnym osobom.

Zdecydowanie zaś z rezerwą należy się odnieść do konieczności wskazywania w zgłoszeniu do CRBR beneficjentów fundacji rozumianych jako tych, do których działalność fundacji jest skierowana. Przykładowo – osoby starsze w przypadku fundacji, której celem statutowym jest opieka i wsparcie osób starszych. Mogą to być bowiem grupy niedookreślone (jak wspomniane „osoby starsze”), jak również grupy określone, ale obszerne i trudne do zidentyfikowania imiennego (np. mieszkańcy konkretnego miasta). Takiego zgłoszenia dokonać byłoby trudno nie tylko technicznie, ale przede wszystkim trudno uznać, że wszyscy ci korzystający mają realny wpływ na tę fundację. W przypadku, gdy jednak ta lista korzystających jest ograniczona, należy przeanalizować, czy taki wpływ nie będzie miał miejsca.

 

Obowiązek dokonania zgłoszenia

Fundacje i stowarzyszenia rejestrowe zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu wejścia w życie nowelizacji (31 października 2021 r.) mają trzy miesiące na dokonanie identyfikacji swoich beneficjentów rzeczywistych i zgłoszenie ich do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zatem do dnia 31 stycznia 2022 r. Choć dla większości z tych podmiotów nie powinien to być proces zbyt skomplikowany, to jednak w niektórych przypadkach cała procedura (szczególnie związana z rozpoznaniem tych osób) może okazać się problematyczna i czasochłonna. Warto zatem szybciej, niż później zająć się w organizacji tą sprawą i wypełnieniem tego obowiązku. Brak zgłoszenia lub podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym może oznaczać karę pieniężną w wysokości aż do 1 000 000 zł.

 

Nieprzemyślana implementacja dyrektywy AML

Wskazane wyżej wątpliwości przy identyfikacji beneficjentów rzeczywistych w fundacjach i stowarzyszeniach są wynikiem nie do końca przemyślanej implementacji Dyrektywy AML IV, bez uwzględnienia jak te organizacje funkcjonują w polskim porządku prawnym. Ponownie wypada powtórzyć, że takie podmioty mogą być wykorzystane do wpięcia ich w struktury biznesowe, a dalej – także do struktur, w których ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu jest wysokie i tym samym objęcie ich obowiązkiem zgłoszenia do CRBR ma swoje uzasadnienie. Niemniej, brak wprowadzenia jasnych reguł dotyczących rozpoznania beneficjenta rzeczywistego dla nich sprawia, że może to być proces żmudny, wymagający przeanalizowania nie tylko statutów tych organizacji, ale także weryfikacji istnienia pozastatutowych porozumień. Nie można przy tym zapomnieć, że w znacznej mierze będzie to wykonywane przez osoby, których wiedza odnośnie prawa jest tylko ogólna i niedysponujących zapleczem doradztwa prawnego, zatem realizacja tego obowiązku będzie obciążona większymi trudnościami. Każdy przypadek potrzebuje indywidualnego podejścia i zbadania, aby zgłoszenie było prawidłowe. Wypada mieć nadzieję, że owe braki w implementacji zostaną przynajmniej w jakimś stopniu zapełnione stosowną praktyką urzędniczą.

Autor: ​Dawid Feliszek, associate w Kancelarii SQUARE Tax & Legal

(Autor specjalizuje się w tematyce prawa NGO, w szczególności compliance dla fundacji i stowarzyszeń)