W dn. 22 sierpnia 2014 r. na stronie Lex.pl ukazała się analiza autorstwa adw. dra Piotra Jóźwiaka i adw. Dawida Korczyńskiego, zatytułowana Sprawy automatów do gier w sądach do zawieszania?, a dotycząca zagadnienia skutków braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych, której należało dokonać zgodnie z art. 98/34. Autorzy stawiają tezę, że „brak notyfikacji przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynami […] powoduje, że naruszono konstytucyjny tryb ustawodawczy”, a w konsekwencji istnieje „obowiązek zwrócenia się przez sąd karny  do Trybunału Konstytucyjnego ze stosowanym pytaniem prawnym w tej mierze i jednoczesne zawieszenie postępowania karnego, w którym miałoby dojść do zastosowania wadliwego przepisu”. Z tak postawioną tezą, opartą na poglądzie utrzymywanym niestety w niektórych orzeczeniach Izby Karnej Sądu Najwyższego (tak: postanowienie SN z 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, wyrok SN z 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13, wyrok SN z 28 marca 2014 r., sygn. III KK 447/13), nie można się zgodzić. Należy przy tym odnotować, że dogmatyka prawa niezwykle żywo skrytykowała poglądy niektórych składów SN (zob. krytyczne albo częściowo krytyczne glosy autorstwa G. Grabowskiej i W. Gontarskiego oraz M. Szewczyka, opublikowane w Lex/el. 2014, J. Maliszewskiej-Nienartowicz opublikowaną w EPS z czerwca 2014 r., str. 41-46, jak również krytyczny artykuł M. Taborowskiego, Brak notyfikacji ustawy hazardowej a prawo karne, Radca prawny, nr 145/2014, a także glosę niżej podpisanego w Lex/el. 2014), a wyrok SN z 2 kwietnia 2014 r., sygn. V KK 344/13 zdaje się od wcześniejszego stanowiska SN szczęśliwie dystansować, chociaż jednoznaczność tego zdystansowania budzi niedosyt doktryny (o czym świadczy krytyczna glosa I. Skomerskiej-Muchowskiej w Lex/el. 2014).
Odnosząc się do publikacji P. Jóźwiaka i D. Korczyńskiego, należy na samym wstępie podkreślić, że zastrzeżenia musi wzbudzać podstawowa teza ich analizy, zgodnie z którą uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisów (a w istocie raczej ich projektu – co chyba autorzy mieli na myśli) technicznych miałoby stanowić uchybienie konstytucyjnemu trybowi ustawodawczemu. Nie przesądzając bowiem ewentualnego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które zapadnie wobec pytań prawnych, jakie są doń kierowane, należy wyrazić wątpliwość, czy istotnie można twierdzić, że uchybienie procedurze notyfikacji wynikającej z dyrektywy 98/34 może być uznane za równoznaczne z naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego. W postanowieniu w sprawie I KZP 15/13 SN wyraził pogląd, że „z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw”. Innymi słowy Sąd Najwyższy przyjął – i to autorzy analizy zaaprobowali – że procedura notyfikacji określona w dyrektywie 98/34 stanowi element „konstytucyjnego trybu ustawodawczego”. Pogląd taki zakłada więc, że obowiązujący w Polsce konstytucyjny tryb ustawodawczy uległ modyfikacji wynikającej z dyrektywy 98/34, a argumentami, które miałyby za tym przemawiać, są „waga i charakter” obowiązku notyfikacji, bez jednakże bliższego sprecyzowania, na czym miałyby one polegać. Pogląd Sądu Najwyższego, jako pozbawiony szerszego uzasadnienia, wymyka się w zasadzie polemice, ale pomimo tego należy taką próbę podjąć, skoro pogląd ten tak istotnie wpłynął zarówno na stanowiska niektórych sądów powszechnych, jak i na opinie piśmiennictwa. Wyjaśnijmy więc, że autor polemiki ma pogląd przeciwny. Konstytucyjny tryb ustawodawczy, na który powołał się Sąd Najwyższy, jest określony w art. 118-124 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. oraz innych przepisach procedury prawotwórczej (zawartych w ustawach i regulaminach parlamentarnych), które wyznaczają jej istotne elementy. W tym miejscu należy spostrzec, że ani Rozdziały 2 i 4 ustawy z 8 października 2010 r. o współpracy Rady Ministrów z Sejmem i Senatem w sprawach związanych z członkostwem Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej, ani też Rozdział 5a Regulaminu Sejmu RP, nie określają (odrębnego) sposobu postępowania z projektem ustawy, który wymaga notyfikacji w trybie dyrektywy 98/34. Trybunał Konstytucyjny w pkt. 2.1. – 2.11. wyroku z 7 listopada 2013 r., sygn. K 31/12 wyjaśnił kompleksowo, w jakich przypadkach może zajść niezgodność ustawy z Konstytucją RP w wyniku naruszenia trybu ustawodawczego. Chodzi otóż o przypadki, w których dochodzi do naruszenia istotnych elementów trybu ustawodawczego determinowanego przepisami innymi, niż przepisy samej Konstytucji RP. Analizując przytoczone w wyroku TK w sprawie K 31/12 parametry determinujące istotność elementu procedury prawotwórczej (zob. pkt. 2.7 tego wyroku), nie sposób dojść do wniosku, aby uchybienie obowiązkowi notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych prowadziło do prawnie doniosłego naruszenia istotnego elementu procedury prawotwórczej. W istocie należy powziąć wątpliwość, czy tryb notyfikacji określony dyrektywą sam w sobie jest w ogóle elementem procedury prawotwórczej, czy raczej stanowi jej przedpole, co do którego w ogóle nie jest zasadna teza, że mamy do czynienia z „konstytucyjnym trybem ustawodawczym”. Tryb ten bowiem rozpoczyna się wykonaniem inicjatywy ustawodawczej (art. 118 ust. 1 i 2 Konstytucji RP), podczas gdy notyfikacją wymaganą przez dyrektywę 98/34 objęty jest co prawda projekt przepisów technicznych, ale przed zainicjowaniem procedury ustawodawczej określonej Konstytucją.
Z tych względów podstawowa teza autorów analizy – powtórzona za Sądem Najwyższym – wydaje się chybiona u podstaw.
Niezależnie jednak od powyższego należy stanowczo wskazać, że nawet gdyby zachodziła niezgodność art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych – oba te przepisy mają bowiem charakter techniczny, co potwierdza zwłaszcza wyrok TS w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji – z Konstytucją RP (a dokładniej z bliżej niesprecyzowanymi przepisami ustawy kooperacyjnej lub Regulaminu Sejmu RP w związku z bliżej nieokreślonym przepisem Konstytucji RP, np. jej art. 7 i art. 118), to w przypadku tych przepisów mamy do czynienia nie tyle i nie przede wszystkim z problemem niezgodności z Konstytucją, ile przede wszystkim i niezależnie od zagadnienia konstytucyjności bądź jej braku, z kwestią niezgodności z prawem UE jej skutkami. Wyjaśnijmy zatem, że nawet gdyby sporne przepisy uznać za niezgodne albo zgodne z Konstytucją RP, są one niezgodne z prawem UE i z tego powodu sądy powszechne (a takoż i Sąd Najwyższy) mają obowiązek odmowy ich zastosowania. Powtórzmy, że obowiązek ten zachodzi zarówno w przypadku, gdyby sporne przepisy były zgodne z Konstytucją, jak i w przypadku, gdyby Trybunał Konstytucyjny uznał je za niezgodne z Konstytucją, ale np. odroczył utratę ich mocy obowiązującej. Jak bowiem podkreślił Trybunał Sprawiedliwości w wyroku 106/77 Simmenthal II (w pkt 22) „sprzeczne z wymogami wynikającymi z samej natury prawa wspólnotowego byłyby wszelkie przepisy obowiązujące w krajowym porządku prawnym oraz wszelka praktyka legislacyjna, administracyjna lub sądowa, powodujące ograniczenie skuteczności tego prawa poprzez odmowę przyznania sądowi, w którego kompetencji leży jego zastosowanie, uprawnienia do uczynienia, w momencie stosowania tego prawa, wszystkiego, co niezbędne do pominięcia krajowych przepisów ustawowych stojących na przeszkodzie pełnej skuteczności prawa wspólnotowego”. Powyższe stwierdzenie, akceptowane przez Trybunał Konstytucyjny jeśli chodzi o przepisy rangi subkonstytucyjnej, także w przypadku kontroli konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych (zob. stanowisko TK zajęte w pkt. 1.2. wyroku z 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11: „ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej przez pytający sąd regulacji z Konstytucją” – co oznacza, że konstytucyjność przepisów ustawy jest kategorią odmienną od jej zgodności albo braku zgodności z prawem UE i skutków tejże), oznacza, że sądy powszechne mają wynikający z art. 4 ust. 3 i art. 19 TUE obowiązek natychmiastowej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, które uchwalono z naruszeniem obowiązku notyfikacji, wynikającego z dyrektywy 98/34. To zaś stwierdzenie wiedzie nas do wniosku, że druga zasadnicza teza autorów analizy, zakładająca obowiązek zawieszania postępowań, w których oskarżonemu zarzucono realizację znamion przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 lub 14 ustawy o grach hazardowych, zakłada naruszenie prawa Unii. Wszystkie organy państwa, w tym również organy Służby Celnej (zob. np. wyrok TS w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo), Prokuratura i sądy powszechne, mają wynikający z prawa UE (przede wszystkim z art. 4 ust. 3 i art. 19 TUE i dekodowanej z nich zasady effet utile prawa UE) obowiązek natychmiastowego powstrzymania się od zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej wbrew dyrektywie 98/34.
Prowadzenie postępowań w kierunku art. 107 k.k.s. w zw. z art. 6 lub 14 ustawy o grach hazardowych nie tylko stanowiłoby naruszenie art. 49 ust. 1 KPP UE w zw. z art. 6 ust. 1 TUE, ale w określonych przypadkach nie może być traktowane inaczej, niż jako realizujące znamiona strony przedmiotowej czynu z art. 231 k.k., popełnionego na szkodę interesu (przede wszystkim) publicznego, tj. interesu Unii Europejskiej.
Podsumowując i wyrażając raz jeszcze sprzeciw wobec niemożliwych do zaakceptowania tez autorów analizy, należy zasygnalizować, że stanowisko podtrzymywane w niektórych orzeczeniach Sądu Najwyższego formułowanych na tle ustawy o grach hazardowych, w związku z niedochowaniem obowiązku notyfikacji projektu jej przepisów, sprowokowało niezwykle interesującą debatę dotyczącą zasady effet utile prawa UE. Jednak odwołując się do znanego tekstu Pani Prof. Ewy Łętowskiej Między Scyllą i Charybdą - sędzia polski między Strasburgiem i Luksemburgiem (EPS nr 1/2005, str. 3-10) należy ze smutkiem skonstatować, że Sąd Najwyższy namówił część polskiej judykatury (i niestety również dogmatyki, o czym świadczy krytykowana analiza), niczym nimfa Kirke Odyseusza, do przepłynięcia obok żarłocznej, luksemburskiej Charybdy. Należy mieć nadzieję, że w tym rejsie figowy konar upragnionego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego wyślizgnie się Odyseuszowi z rąk – z pożytkiem dla rządów prawa.

Autor: Marcin Górski, radca prawny, dr nauk prawnych, adiunkt Katedry Europejskiego Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Łódzkiego