Przyjęcia przez sądy karne, że przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że krajowe sądy karne mogą odmówić ich zastosowania tylko z tego względu, że nie został dopełniony obowiązek ich notyfikacji Komisji Europejskiej.
Brak notyfikacji stanowi naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a zatem sądy karne prowadzące sprawy automatów do gier obowiązane są zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w tej mierze, zawieszając jednocześnie postępowanie, w którym miałoby dojść do zastosowania wadliwie ustanowionego przepisu.
Tak orzekł SN w wyroku z 28 marca 2014 r. (sygn. akt III KK 447/13) i wydają się, że tym samym został wyznaczony kierunek postępowania dla sadów karnych orzekających w sprawach automatów do gier.

Przypomnijmy, że uchwalona w ekspresowym tempie ustawa  z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych reguluje warunki po spełnieniu których można urządzać gry na automatach. Od jej wejścia w życie, czyli 1 stycznia 2010 r. urządzane gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry o czym stanowi art. 14 ust 1 u.g.h., a działalność w tym zakresie może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie lub prowadzenie gier na automatach wbrew przepisom przywołanej ustawy, warunkom koncesji lub zezwolenia stanowi przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i jest zagrożone karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Wskazany art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy co oznacza, że nie stanowi on samodzielnej podstawy karania, ale o tym, czy popełniono przestępstwo skarbowe decydują przepisy ustawy o grach hazardowych, do których przepis kodeksu karnego skarbowego odsyła. Zatem by można było zarzucić osobie urządzającej lub prowadzącej gry na automatach popełnienie przestępstwa jej zachowanie musi być sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych.
I w tym miejscu pojawia się problem, bowiem istnieją poważne wątpliwości co do konstytucyjności przepisów ustawy hazardowej zakazujących urządzania gier na automatach (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), a w konsekwencji tego, czy zachowanie takie jest nielegalne i zabronione pod groźbą kary.  Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.  w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazał, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku), a tym samym projekt ustawy wprowadzającej ten przepis powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji. Również NSA w postanowieniu o skierowaniu do TK pytania prawnego dotyczącego konstytucyjności przepisów ustawy hazardowej jednoznacznie wskazał, że przywołany już art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy (postanowienie NSA z 15.1.2014 r., II GSK 686/13).

W związku z przywołanym orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.  w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 część sądów karnych orzekających w sprawach o urządzenie lub prowadzenie gier na automatach poza kasynami gier stanęła na stanowisku, że jest uprawniona do samodzielnej odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego i uniewinniała oskarżonych lub umarzała wobec nich  postępowania karne na ogół jeszcze na tzw. przedsądzie (po wpłynięciu aktu oskarżenia do sądu, ale przed jego odczytaniem). W tym przypadku odmowa zastosowania prawa krajowego nie polegała na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, ale na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Zasadniczo problem w tym zakresie tkwił w sferze stosowania, a nie obowiązywania prawa.
Sytuacja ta zmieniła się po postanowieniu SN z 28 listopada 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13) oraz wyroku z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), który w przywołanych judykatach co prawda uznał, że naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych stanowi naruszenie trybu ustawodawczego to sądy karne nie są uprawnione do samodzielnej odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Po tych orzeczeniach część sądów zaczęła skazywać osoby urządzające lub prowadzące gry na automatach powołując się na wyżej przywołane orzeczenia SN, odstępując jednocześnie od samodzielnej analizy charakteru przepisów u.g.h. i uznając się za nieuprawnione do samodzielnej odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu. Na te same argumenty wskazuje również Ministerstwo Finansów, wywodząc z przywołanych orzeczeń SN z 28 listopada 2013 r. i 8 stycznia 2014 r.  prawo do prowadzenia postępowań przygotowawczych i kierowania do sądów aktów oskarżenia przeciwko osobom urządzającym lub prowadzącym gry na automatach poza kasynami gier.

Takie postępowanie sądów, polegające na orzekaniu kar za złamanie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami, nie może spotkać się z aprobatą, w szczególności w świetle argumentacji zawartej w przywołanym wyroku SN z  28 marca 2014 r. (sygn. akt III KK 447/13).  Co prawda SN w przywołanym judykacie, podobnie jak we wcześniejszych, uznał że  sądy krajowe orzekające w sprawach automatów nie są uprawnione do samodzielnej odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu zakazującego urządzania gier na automatach poza kasynami, to jednak wskazał, że powinny zwracać się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosowanym pytaniem prawnym w tej mierze i jednocześnie zawieszać postępowania karne, w których miałoby dojść do zastosowania wadliwego przepisu.

Do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem w sprawie niezgodności nienotyfikowanego przepisu ustawy o grach hazardowych (art. 14 ust. 1) z Konstytucją RP (art. 2 i art. 7) z uwagi na naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego zwrócił się m. in. Sąd Rejonowy w Przemyślu (sprawa zawisła przed TK pod sygn. akt P 21/14), Sąd Rejonowy Katowice Wschód w Katowicach (P 18/14), Sąd Rejonowy w Tomaszowie Mazowieckim (P 17/14), Sąd Rejonowy w Radomiu (P 16/14), Sąd Rejonowy w Tomaszowie Mazowieckim (P 15/14), Sąd Rejonowy w Lęborku (P 10/14), Sąd Rejonowy w Olsztynie (P 7/14), Sąd Rejonowy Gdańsk-Południe (P 6/14).
Postanowienia w/w sądów o skierowaniu pytań prawnych do TK dostępne są na stronie http://trybunal.gov.pl/sprawy-w-trybunale/ i mogą być wykorzystywane przez inne sądy karne z uwagi na identyczność przedstawionego problemu prawnego.

W związku z wytycznymi SN pojawiło się pytanie o podstawę prawną zawieszania postępowań dotyczących automatów
Wydaje się, że podstawą takiego działania sądu nie może być szczególna i właściwa dla postępowań w sprawach o przestępstwa skarbowe podstawa zawieszenia - art. 114a k.k.s., który wskazuje na możliwość zawieszenia postępowania o przestępstwo skarbowe z uwagi na inne toczące się postępowanie przed organami kontroli skarbowej, organami podatkowymi, organami celnymi lub sądami administracyjnymi. Z treści wskazanego przepisu nie wynika, aby podstawą zawieszenia postępowania karnego mogło być także postępowanie toczące się przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto regulacja ta dotyczy jedynie układu relacji pomiędzy dwoma rodzajami postępowań prowadzonych równolegle w związku z tym samym zdarzeniem faktycznym.
Rozstrzygnięcia wskazanych powyżej wątpliwości nie ułatwia sama ustawa o Trybunale Konstytucyjnym z dnia 1 sierpnia 1997 r. (Dz. U. nr 643 z późn. zm.), w której pominięto – przewidziany w poprzednio obowiązującej ustawie – obowiązek zawieszenia postępowania w związku z którym wniesione zostało pytanie prawne do czasu rozstrzygnięcia sprawy przed Trybunałem.
Możliwości w tym względzie daje art. 22 k.p.k., który przewiduje możliwość zawieszenia postępowania karnego, jeżeli zachodzi długotrwała przeszkoda uniemożliwiająca prowadzenie postępowania. Podstawę zawieszenia postępowania karnego może stanowić przesłanka faktyczna bądź prawna. Za przykład przeszkody natury prawnej uważa się skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego – na podstawie art. 193 Konstytucji RP – pytania prawnego co do zgodności danego przepisu prawnego z Konstytucją RP, jeżeli od tej odpowiedzi zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem, który z takim zapytaniem występuje. 

Podsumowując należy wyraźnie wskazać, że brak notyfikacji przepisów zakazujących urządzania gier na automatach poza kasynami, które mają charakter przepisów technicznych o czym orzekł TSUE, powoduje, że naruszono konstytucyjny tryb ustawodawczy. Konsekwencję powyższego stanowi obowiązek zwrócenia się przez sąd karny  do Trybunału Konstytucyjnego ze stosowanym pytaniem prawnym w tej mierze i jednoczesne zawieszenie postępowania karnego, w którym miałoby dojść do zastosowania wadliwego przepisu. (wyrok SN z 28 marca 2014 r., sygn. akt III KK 447/13). Podstawę prawną zawieszenia postępowania w tym wypadku powinien stanowić art. 22 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.
W powyższym zakresie należy podkreślić, że sądy w ramach swoich kompetencji kierując się zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej) powinny uczynić wszystko w celu wyeliminowania istniejącego stanu naruszenia prawa europejskiego, w szczególności wobec  stwierdzenia tego  przez TSUE. Zatem nie do przyjęcia wydaje się pogląd, by można było skazywać na podstawie potencjalnie niekonstytucyjnych przepisów ustawy o grach hazardowych przyjmując, że w przypadku stwierdzenia ich niekonstytucyjności istnieje możliwość wznowienia postępowań.
W naszej ocenie zawieszenie postępowania w większości wypadków powinno następować pomiędzy wpłynięciem aktu oskarżenia do sądu a jego odczytaniem (na tzw. przedsądzie). Bowiem już na tym etapie, na podstawie materiału zebranego w postępowaniu przygotowawczym,  możliwa jest ocena, że zakwestionowana norma jest istotna w procesie subsumcji. Przemawia również za tym ekonomia procesowa oraz ograniczenie represyjności jaka dla oskarżonego wynika z samego faktu prowadzenia postępowania  karnego.

Autorzy sąd adwokatami w kancelarii Dawid Korczyński w Gnieźnie

Czytaj także>>>Polemika: sprawy automatów do gier w sądach… do przemyślenia