Sąd Najwyższy, jak i sądy powszechne, nie odwołały się w ogóle do koncepcji "triple net lease". Ujmując rzecz bardzo dosadnie istnieje realne ryzyko, że sądy tej koncepcji biznesowej po prostu nie znały. W tym tekście postaram się tak przystępnie, jak to tylko możliwe zarysować podstawowe założenia umowy triple net lease, aby zastanowić się, czy powszechna w branży praktyka jest na pewno bezpieczna.
Co czyni nieruchomości komercyjne atrakcyjnym produktem inwestycyjnym?
Na nieruchomości komercyjne należy spojrzeć jak instytucjonalny inwestor, a nie użytkownik (najemca / konsument/ pracownik). Przez nieruchomości komercyjne, dla potrzeb tego artykułu, rozumiem (i) biurowce – office oraz (ii) centra handlowe – retail. Z uwagi na specyfikę wyłączam z rozważań hotele oraz magazyny. Nieruchomości komercyjne uchodzą za "bezpieczne" klasy aktywów. Dlatego chętnie w tę klasę aktywów inwestują banki czy poważne fundusze typu pension (emerytalne). Cel jest oczywisty: minimalizowanie ryzyka niekorzystnego zainwestowania pieniędzy przyszłych emerytów. Jak zwykle w takich sytuacjach, to życie (rynek) wypracowało pewien standard postępowania. W tym wypadku za standard przyjął postać umowy, generującej bezpieczne wpływy pieniężne dla inwestora.
Czytaj: Adwokat Dawid Kulpa: Potrzebujemy sędziów handlowych>>
Kapitalistyczny urok triple net lease?
Standard ten doskonaliły rzesze pracujących w branży ludzi zarówno po stronie dewelopera, funduszu, banku. Korzystano z niego raz za razem przy kolejnych transakcjach. I w ten sposób ten standard stał się „instytucją”. Dlatego czasem fachowcy mówią o "instytucjonalnej umowie najmu komercyjnego". W USA tę instytucję nazywa się "net-net-net lease". Po trzykroć unetowiony najem komercyjny („triple net lease”). Każde "net" oznacza kategorię wydatków, która ekonomicznie przerzucona jest na najemcę:
- ekonomiczne wynagrodzenie za to, że najemca korzysta z dedykowanych wyłącznie dla niego powierzchni, które nasz Kodeks cywilny nazywa "czynszem";
- wszelkiego rodzaju koszty / wydatki związane choćby pośrednio z utrzymaniem całej nieruchomości w odpowiednim stanie. Już teraz podkreślam, że mówimy naprawdę o wszelkich kosztach. Nie o tych, które dotyczą konkretnego lokalu, a zatem dotyczą bezpośrednio najemcy. Do tego kategorie "nieoczywiste", jak np. (a) bieżące naprawy części wspólnych, (b) ogrzewanie i oświetlenie powierzchni wspólnych, (c) pielęgnację zieleni, czy trawnika, (d) wynagrodzenie recepcjonistów, ochrony, ekipy sprzątającej części wspólne. W skrócie - wszystkie tzw. operational expenses = OPex-y. Wszystkie. Kropka;
- podatki, opłaty za użytkowanie wieczyste gruntu, czy składki ubezpieczeniowe. Podatki i podobne daniny obciążające wynajmującego w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa ma pokryć ... najemca. Umowy te są tak redagowane, aby ostatecznie ciężar sfinansowania podatków przenieść na najemcę. Najemca ma pokryć również koszt pozyskania i utrzymania ubezpieczenia majątkowego, który pozyskuje wynajmujący. W założeniu polisa ma chronić jednak właściciela przed takimi zdarzeniami jak: (i) fizyczna katastrofa budowlana, (ii) awaria instalacji, (iii) zalanie, (iv) trzęsienie ziemi, a czasem nawet przed (v) skutkami ataku terrorystycznego.
Przerzucanie całego ciężaru ekonomicznego na najemców w warunkach prawa polskiego może, a nawet musi, wzbudzać wątpliwości natury prawnej.
W bardziej liberalnych jurysdykcjach uznano jednak, że takie manewry są legalne, ale muszą zachować „rzeczowe uzasadnienie”.
Kontrowersyjne "add-ony"
W USA wykształcono interesującą konstrukcję „floor add-on” oraz „building add-on”. „Add-ony” pomagają w szczelnym domknięciu przerzucenia ekonomicznego ciężaru pokrycia kosztów związanych z nieruchomością z właściciela na najemcę. Stoi za tym następujące rozumowanie. Jak wskazałem, współczynniki add-on mamy dwa (i) budynkowy oraz (ii) piętrowy. Skoro lokal najemcy znajduje się na 10 piętrze, to logiczne jest, że korzysta on z choćby korytarza znajdującego się na tym piętrze. Korytarz przecież trzeba ogrzać, doświetlić. Wynajmujący wylicza zatem, w jakiej proporcji pozostaje powierzchnia konkretnego lokalu do całkowitej powierzchni wspólnej budynku. Oczywiście z wyłączeniem tej powierzchni, która jest „do wynajęcia na wyłączność” innym najemcom, którzy już za tę powierzchnię płacą. I w ten sposób uzyskujemy współczynnik piętrowy (tzw. add-on piętrowy). Z kolei, aby dojechać na to – trzymając się już tego przykładu – 10 piętro, najemca korzysta z chodnika czy recepcji, niejednokrotnie z garażu budynku. Korzysta z budynkowej windy, klatek schodowych, pomieszczeń telekomunikacyjnych. Dlatego też wynajmujący wylicza również współczynnik budynkowy (add-on budynkowy). W ten sposób, jeśli najemca korzysta na zasadzie wyłączności z np. 1000 metrów kwadratowych powierzchni użytkowej lokalu, to na potrzeby umowy najmu strony umawiają się, że ma płacić za np. 1045 m.kw. powierzchni użytkowej, powiększonej o rzeczone add-on factors. W samej umowie najmu znajduje się najczęściej dodatkowa klauzula wyjaśniająca, że „dla celu obliczenia kwoty czynszu powierzchnia lokalu jest powiększona o add-on factor piętra oraz add-on factor budynku". Do pewnego stopnia zatem add-on factors podnoszą rentowność przedsięwzięcia wynajmujących, bowiem w sensie prawnym włączone są do czynszu.
Co z opłatami eksploatacyjnymi (service charge)?
Nieco inaczej jest z opłatami eksploatacyjnymi. Nie mam przy tym na myśli bezpośrednich kosztów mediów, tzw. DOC-ów (direct operational costs), które wynikają z bieżącego zużycia mediów. Ta kategoria pozostaje rozliczana na podstawie stanu podliczników w danym lokalu. Byłoby zbyt prosto.
Sekretem atrakcyjności “triple net lease” jest to, aby najemca płacił również za kategorie, które zwykle są kojarzone z obowiązkiem właściciela. To, że najemca ma płacić za koszty mediów w konkretnym lokalu, wydaje się i oczywiste, i słuszne zarazem. Problematyczne są opłaty eksploatacyjne co do kategorii common areas maintenance costs (CAM/ service charge): wjazdy do budynku, hole wejściowe, klatki schodowe, windy, pomieszczenie ochrony, pomieszczenia techniczne etc. Wszystkie te kategorie stanowią tzw. "powierzchnie wspólne".
Aby profesjonalnie tymi przestrzeniami zarządzać, należy zatrudnić profesjonalistę. I zapłacić mu wynagrodzenie. Ten koszt, tzn. wynagrodzenie zarządcy budynku, bardzo często również będzie ujęty w „service charge”, za co ekonomicznie zapłaci najemca.
Sprawa II CSKP 456/22
Jak już zaznaczyłem, w przywołanej na wstępie sprawie zakończonej w Sądzie Najwyższym chodziło o inny problem. Sąd Najwyższy potwierdził bowiem, że doszło do rażącego naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Aby zrozumieć ten wyrok, trzeba wyjaśnić, że jest oczywiste, iż „marka marce nierówna”, zwłaszcza w branży retail. Dlatego tzw. „ankorzy” (anchor tenants) – cieszący się szczególną rozpoznawalnością swojej marki i generujący w związku z tym atrakcyjniejsze obroty - przyciągają klientów do danej galerii handlowej. Wskazuje się, że stanowią opokę (anchor) dla wynajmującego, pozwalającego mu "rozkręcić biznes". W rewanżu mogą liczyć na szczególne „zachęty” (incentives) od właściciela – wynajmującego. W tej konkretnej sprawie anchor tenants musieli uzyskać „przywilej” zwolnienia z ponoszenia części CAM (service charge). Ale właściciel nie miał zamiaru tych kosztów wziąć na siebie. Po prostu przerzucił je na tzw. „plankton” (non-anchor tenants). W efekcie sądy uznały, że taka praktyka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Faworyzuje bowiem w sposób rzeczowo nieuzasadniony jednych najemców, przerzucając ich koszty na pozostałych.
Wątpliwości prawne - ostrożniej!
Interesujące, że sądy zakwalifikowały powyższą praktykę jako „utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów". Wynajmujący muszą jednak pamiętać, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji jest otwarta. Wystarczy, że najemca udowodni, iż dana praktyka jest (i) sprzeczna z dobrymi obyczajami, a przy tym choćby (ii) zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Mam oczywiste wątpliwości – i z rozmów z kolegami wynika, że nie jestem w tej kwestii odosobniony – czy stosowanie „triple net lease” w warunkach polskiego prawa rzeczywiście jest w pełni bezpieczne. Wynajmującym po prostu warto przypomnieć, że umowa mająca na celu obejście prawa jest w warunkach polskiego prawa kontraktowego uważana za nieważną, co najmniej w odpowiedniej części.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.