Osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Inwestor nakłada karę umowną na podwykonawcę z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy, ponieważ wybudowany budynek decyzją administracyjną został uznany za samowolę budowlaną.
Czy zapłacona kara umowna w wysokości 1 mln zł będzie kosztem podatkowym dla podwykonawcy?
Zdarzenie gospodarcze ma miejsce w 2010 r., kara umowna została potwierdzona ugodą przedsądową.
Przedmiotowa kara umowna będzie mogła być potrącona w koszty tylko wówczas, gdy faktyczna wina skutkująca stwierdzeniem samowoli budowlanej leży po stronie inwestora, a obowiązek jej zapłaty wynika z nieprzewidujących takiej sytuacji umowy, nie zaś uchybień wykonawcy.
Strony kontraktu mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy - kary umownej (art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm. - dalej k.c.); kara taka należy się w razie niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.).
Ustawa podatkowa wyłącza z kosztów uzyskania przychodu kary umowne z z tytułu wad dostarczonych towarów, wykonanych robót i usług oraz zwłoki w dostarczeniu towaru wolnego od wad lub zwłoki w usunięciu wad towarów albo wykonanych robót i usług (art. 23 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 26 lipca 1991 o podatku dochodowym od osób fizycznych, tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 - dalej u.p.d.o.f.).
Rozważenia wymaga więc, czy stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego, że wykonany obiekt stanowi samowolę budowlaną jest wystarczają przesłanką do uznania, że wykonawca wykonał roboty lub usługi wadliwie bądź opóźnił się z usunięciem wadliwości tych usług, czy robót budowlanych.
Samowola budowlana polega na prowadzeniu prac budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, albo wbrew sprzeciwowi. Organ nadzoru budowlanego obowiązany jest w stosunku do tak budowanego obiektu lub jego części orzec o nakazie rozbiórki, z tym, że w niektórych przypadkach możliwa jest legalizacja samowoli budowlanej (art. 48 ust. 1 i art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). Z treści pytania nie wynika, jaka była przyczyna stwierdzenia przez inspektorat nadzoru budowlanego samowoli budowlanej. Niemniej jednak należy przyjąć, że jeśli przyczyna ta mieściła się w zakresie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i została spowodowana jego działaniami lub zaniechaniami, to wykonywana usługa bądź roboty wykonane zostały wadliwie. Sytuacja taka będzie miała miejsce, gdy wykonawca podjął prace bez, lub wbrew pozwoleniu na budowę.
W takim przypadku odpowiedzialność wykonawcy ograniczona będzie do sytuacji, gdy w zakres usługi wchodziło nie tylko wykonanie robót, ale i uzyskanie pozwolenia na budowę. W praktyce zdarzają się też sytuacje, gdy wykonawca, wbrew treści umowy, z przyczyn czasowych, rozpoczyna roboty przed uzyskaniem pozwolenia na budowę przez inwestora. Wadliwe w takich przypadkach są nie tyle same roboty budowlane, co całokształt usługi, zapłacona kara umowna nie może więc stanowić kosztów podatkowych.
Odmienna sytuacja następuje, gdy roboty wykonane są wbrew posiadanemu pozwoleniu na budowę. W praktyce następuje to w przypadku, gdy prace wykonane są niezgodnie z projektem przez wybudowanie dodatkowych urządzeń czy elementów budynku albo odmienne jego posadowienie. Wadliwość robót jest w tym przypadku oczywista i również skutkuje niemożnością potrącenia kary umownej w koszty, a stwierdzenie samowoli budowlanej jest jedynie konsekwencją wadliwości przeprowadzonych robót. Nawet zatwierdzenie projektu zamiennego nie pozwoli w takim przypadku przyjąć, że prace i roboty wykonane zostały niewadliwie.
Może też zdarzyć się sytuacja, gdy przedmiotowe roboty prowadzone były po wygaśnięciu lub uchyleniu pozwolenia na budowę. Uważam, że w takim przypadku nie dochodzi do wadliwości wykonanej sługi, to inwestor jest bowiem stroną postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę i to on powinien dokładać starać, by w trakcie robót pozwolenie było ważne.
Zaliczenie kary umownej w koszty możliwe jest więc jedynie w przypadku, gdy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z umową z inwestorem i projektem, a uchybienia skutkujące uznaniem budynku za samowolę budowlaną leżą po stronie inwestora. W takim przypadku należy jednak rozważyć, czy koszty z tego tytułu posiadają związek przyczynowo-skutkowy z przychodami (art. 22 ust. 1 u.p.d.o.f.). W mojej ocenie kary mowne, które są w przyjętych między przedsiębiorcami stosunkach swoistą gwarancją należytego wykonania zobowiązań, pełnią więc w bardziej rolę sankcyjną, niż odszkodowawczą, jak to ma miejsce w działalności budowlanej, posiadają taki związek. Zapłata kary umownej służy bowiem podtrzymaniu wiarygodności przedsiębiorcy w stosunku nie tylko do aktualnego inwestora, ale i przyszłych kontrahentów. W działalności budowlanej kary umowne są w zasadzie jedynymi skutecznymi środkami zabezpieczenia inwestora i przedsiębiorca się z nich nie wywiązujący nie będzie miał szansy na zdobycie kolejnych kontraktów.
Podsumowując, przedmiotowa kara umowna będzie mogła być potrącona w koszty tylko wówczas, gdy faktyczna wina skutkująca stwierdzeniem samowoli budowlanej leży po stronie inwestora, a obowiązek jej zapłaty wynika z nieprzewidujących takiej sytuacji umowy, nie zaś uchybień wykonawcy.
Czy zapłacona kara umowna w wysokości 1 mln zł będzie kosztem podatkowym dla podwykonawcy?
Zdarzenie gospodarcze ma miejsce w 2010 r., kara umowna została potwierdzona ugodą przedsądową.
Przedmiotowa kara umowna będzie mogła być potrącona w koszty tylko wówczas, gdy faktyczna wina skutkująca stwierdzeniem samowoli budowlanej leży po stronie inwestora, a obowiązek jej zapłaty wynika z nieprzewidujących takiej sytuacji umowy, nie zaś uchybień wykonawcy.
Strony kontraktu mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy - kary umownej (art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm. - dalej k.c.); kara taka należy się w razie niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 k.c.).
Ustawa podatkowa wyłącza z kosztów uzyskania przychodu kary umowne z z tytułu wad dostarczonych towarów, wykonanych robót i usług oraz zwłoki w dostarczeniu towaru wolnego od wad lub zwłoki w usunięciu wad towarów albo wykonanych robót i usług (art. 23 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 26 lipca 1991 o podatku dochodowym od osób fizycznych, tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 51, poz. 307 - dalej u.p.d.o.f.).
Rozważenia wymaga więc, czy stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego, że wykonany obiekt stanowi samowolę budowlaną jest wystarczają przesłanką do uznania, że wykonawca wykonał roboty lub usługi wadliwie bądź opóźnił się z usunięciem wadliwości tych usług, czy robót budowlanych.
Samowola budowlana polega na prowadzeniu prac budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, albo wbrew sprzeciwowi. Organ nadzoru budowlanego obowiązany jest w stosunku do tak budowanego obiektu lub jego części orzec o nakazie rozbiórki, z tym, że w niektórych przypadkach możliwa jest legalizacja samowoli budowlanej (art. 48 ust. 1 i art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.). Z treści pytania nie wynika, jaka była przyczyna stwierdzenia przez inspektorat nadzoru budowlanego samowoli budowlanej. Niemniej jednak należy przyjąć, że jeśli przyczyna ta mieściła się w zakresie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i została spowodowana jego działaniami lub zaniechaniami, to wykonywana usługa bądź roboty wykonane zostały wadliwie. Sytuacja taka będzie miała miejsce, gdy wykonawca podjął prace bez, lub wbrew pozwoleniu na budowę.
W takim przypadku odpowiedzialność wykonawcy ograniczona będzie do sytuacji, gdy w zakres usługi wchodziło nie tylko wykonanie robót, ale i uzyskanie pozwolenia na budowę. W praktyce zdarzają się też sytuacje, gdy wykonawca, wbrew treści umowy, z przyczyn czasowych, rozpoczyna roboty przed uzyskaniem pozwolenia na budowę przez inwestora. Wadliwe w takich przypadkach są nie tyle same roboty budowlane, co całokształt usługi, zapłacona kara umowna nie może więc stanowić kosztów podatkowych.
Odmienna sytuacja następuje, gdy roboty wykonane są wbrew posiadanemu pozwoleniu na budowę. W praktyce następuje to w przypadku, gdy prace wykonane są niezgodnie z projektem przez wybudowanie dodatkowych urządzeń czy elementów budynku albo odmienne jego posadowienie. Wadliwość robót jest w tym przypadku oczywista i również skutkuje niemożnością potrącenia kary umownej w koszty, a stwierdzenie samowoli budowlanej jest jedynie konsekwencją wadliwości przeprowadzonych robót. Nawet zatwierdzenie projektu zamiennego nie pozwoli w takim przypadku przyjąć, że prace i roboty wykonane zostały niewadliwie.
Może też zdarzyć się sytuacja, gdy przedmiotowe roboty prowadzone były po wygaśnięciu lub uchyleniu pozwolenia na budowę. Uważam, że w takim przypadku nie dochodzi do wadliwości wykonanej sługi, to inwestor jest bowiem stroną postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę i to on powinien dokładać starać, by w trakcie robót pozwolenie było ważne.
Zaliczenie kary umownej w koszty możliwe jest więc jedynie w przypadku, gdy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z umową z inwestorem i projektem, a uchybienia skutkujące uznaniem budynku za samowolę budowlaną leżą po stronie inwestora. W takim przypadku należy jednak rozważyć, czy koszty z tego tytułu posiadają związek przyczynowo-skutkowy z przychodami (art. 22 ust. 1 u.p.d.o.f.). W mojej ocenie kary mowne, które są w przyjętych między przedsiębiorcami stosunkach swoistą gwarancją należytego wykonania zobowiązań, pełnią więc w bardziej rolę sankcyjną, niż odszkodowawczą, jak to ma miejsce w działalności budowlanej, posiadają taki związek. Zapłata kary umownej służy bowiem podtrzymaniu wiarygodności przedsiębiorcy w stosunku nie tylko do aktualnego inwestora, ale i przyszłych kontrahentów. W działalności budowlanej kary umowne są w zasadzie jedynymi skutecznymi środkami zabezpieczenia inwestora i przedsiębiorca się z nich nie wywiązujący nie będzie miał szansy na zdobycie kolejnych kontraktów.
Podsumowując, przedmiotowa kara umowna będzie mogła być potrącona w koszty tylko wówczas, gdy faktyczna wina skutkująca stwierdzeniem samowoli budowlanej leży po stronie inwestora, a obowiązek jej zapłaty wynika z nieprzewidujących takiej sytuacji umowy, nie zaś uchybień wykonawcy.