O tym, że nowelizacja Kodeksu pracy oraz niektórych innych ustaw z 1 grudnia 2022 r. (Dz.U. z 2023 r., poz. 240) w zakresie telepracy budzi wiele wątpliwości, już pisaliśmy w serwisie Prawo.pl. Ustawodawca nie wprowadził bowiem przepisów przejściowych, które określiłyby tryb, w jakim pracownicy pracujący obecnie na telepracy, mają po 7 października (gdy formalnie przestanie ona istnieć) przejść na pracę zdalną. W efekcie telepraca nie przekształci się z mocy prawa w pracę zdalną. W związku z tym pracodawcy już muszą  rozpoczynać procedury zwolnień grupowych i zbierać pieniądze na odprawy. Teraz okazuje się, że nie ma również przepisu, który powiedziałby, co stanie się z telepracownikami w wieku przedemerytalnym, którzy po 7 października nie zechcą przejść na pracę zdalną.

Przed emeryturą pracownik szczególnie chroniony

- Pracownicy w wieku przedemerytalnym są szczególnie chronieni przez prawo. Zasadą jest bowiem, że pracodawca nie może im wypowiedzieć umowy o pracę. Może to zrobić jedynie w razie likwidacji lub upadłości pracodawcy albo, gdy pracownik uzyska prawo do renty z tytułu całkowitej niezdolności do pracy. Te reguły dotyczą także wypowiedzenia zmieniającego warunki pracy i płacy. Wręczenie wypowiedzenia zmieniającego takim pracownikom jest dopuszczalne prawnie, jeśli jego przyczyny nie leżą po stronie pracodawcy. Ale może to nastąpić tylko u pracodawców zatrudniających co najmniej 20 pracowników. Jeśli zatem pracodawca zatrudnia mniej pracowników i są wśród nich telepracownicy, to powstanie problem, gdy nie zgodzą się na porozumienia dotyczące „wyjścia” z telepracy. Obserwujemy, że w niektórych firmach już się to dzieje. Dotyczy to zwłaszcza tych firm, które dawały telepracownikom pełne wyposażenie i  stanowiska pracy i wysoki ryczałt lub ekwiwalent za telepracę – mówi serwisowi Prawo.pl dr Iwona Jaroszewska-Ignatowska, radca prawny, partner w kancelarii Raczkowski. I dodaje, że są telepracownicy, którym pracodawca płaci co miesiąc z tego tytułu nawet po 300-400 zł. - To zdecydowanie więcej niż ustawowy ryczałt na pracy zdalnej, który może wynosić 30-90 zł miesięcznie – dodaje.

Tymczasem ustawodawca nie uregulował sytuacji tych osób, czyli kobiet powyżej 56 roku życia i mężczyzn powyżej 61 r.ż., którzy obecnie pracują na telepracy i nie zgodzą się przejść na pracę zdalną ze względu na to, że dla nich będzie się to wiązało z niższym wynagrodzeniem.

Czytaj również Praca zdalna miała zastąpić telepracę, ale jest luka w prawie>>

Ochrona pracowników w wieku przedemerytalnym

Zgodnie z art. 39 Kodeksu pracy (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 1510), pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku.

Czytaj też: Ochrona przedemerytalna - jak ustalić zakres ochrony >>

Z kolei zgodnie z art. 5 ust. 5 pkt 1 ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1969), w okresie objęcia szczególną ochroną przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem stosunku pracy pracodawca może jedynie wypowiedzieć dotychczasowe warunki pracy i płacy pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego. A jeżeli wypowiedzenie warunków pracy i płacy powoduje obniżenie wynagrodzenia, pracownikom tym przysługuje, do końca okresu, w którym korzystaliby ze szczególnej ochrony przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem stosunku pracy, dodatek wyrównawczy obliczony według zasad wynikających z Kodeksu pracy (art. 5 ust. 6).

Przepisy tej ustawy nie rozwiązują jednak problemu. Ponieważ w myśl art. 1 – jej przepisy stosuje się do pracodawców zatrudniających co najmniej 20 pracowników, zwalnianych z przyczyn niedotyczących pracowników, w drodze wypowiedzenia dokonanego przez pracodawcę, a także na mocy porozumienia stron, w ramach tzw. zwolnień grupowych. Co zatem mają zrobić pracodawcy zatrudniający mniej niż 20 pracowników, czyli właściciele  małych firm?

- Pracownikowi w wieku przedemerytalnym można zmienić warunki pracy i płacy w trybie wypowiedzenia zmieniającego, ale tylko w firmach zatrudniających co najmniej 20 pracowników – potwierdza dr Iwona Jaroszewska-Ignatowska. W mniejszych firmach nie jest to dopuszczalne prawnie.

Nie wiadomo, ilu telepracowników to dotyczy. Z analizy statystycznej „Sytuacja makroekonomiczna w Polsce na tle procesów w gospodarce światowej w 2020 r.”, opublikowanej przez Główny Urząd Statystyczny w 2021 r., wynika, że rozwój społeczeństwa informatycznego oraz pandemia COVID doprowadziły do dynamicznego zwiększenia się liczby zadań wykonywanych w ramach telepracy, pracy on-line oraz pracy zdalnej. Udział osób w wieku 15–64 lata, pracujących w domu wzrósł z 14,3 proc w 2019 r. do 20,6 proc. w 2020 r., przy czym najwyższy wzrost obserwowano w kategorii „osoba dorosła bezdzietna” (z 15,7 proc. do 23,0 proc.), w tym „dorosła bezdzietna kobieta” (z 15,9 proc. do 24,4 proc.). Liczba pracujących, wykonujących zwykle pracę w domu, wzrosła w skali roku z 5,4 proc. pracujących do 12 proc., zaś liczba zatrudnionych na zasadzie telepracy w tej samej kategorii wiekowej zwiększyła się z 3,2 proc. do 10,5. Widoczne to było zwłaszcza w grupie wieku 20–64. W grupie tej, liczba pracujących w domu wzrosła w skali roku z 5,5 proc. do 12,2 proc. pracujących ogółem, zaś liczba zatrudnionych w formie telepracy – z 3,2 proc. do 10,6 proc.

 

Nowość
Nowość
Praca zdalna i hybrydowa. Aspekty organizacyjne i prawne

Jarosław Marciniak

Sprawdź  

Sprawdź też: Polecenie pracy zdalnej - procedura krok po kroku >>

Uchylony przepis z mocy prawa wygasa

Zgodnie z art. 18 ust. 2 nowelizacji K.p., wykonywanie pracy w formie telepracy na podstawie wniosku pracownika, o którym mowa w art. 67(6) par. 5-7 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym, jest dopuszczalne nie dłużej niż przez okres 6 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Oznacza to, że po 7 października, kiedy minie owe sześć miesięcy, pracownicy nie będą mogli wykonywać telepracy. Pytanie, jednak jak powinien postąpić pracodawca (zwłaszcza mały, zatrudniający poniżej 20 pracowników) wobec pracowników w wieku przedemerytalnym, którzy podlegają ochronie.

Zapytaliśmy o to Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej. W odpowiedzi resort przekazał, że w związku z koniecznością dostosowania treści umowy o pracę, w której uzgodniono wykonywanie telepracy, do zmienionych przepisów, pracodawca powinien dążyć do zawarcia porozumienia zmieniającego z pracownikiem objętym ochroną przed wypowiedzeniem umowy o pracę.

Co jednak ma zrobić pracodawca, jeśli taki pracownik nie zgodzi się na przejście na pracę zdalną, a pracuje np. na drugim końcu Polski i nie ma możliwości pracy w biurze, w siedzibie firmy? Oczywiście trzeba dążyć do zawarcia porozumienia, tak jak napisało ministerstwo. Ale co powinien zrobić pracodawca, jeśli pracownik nie chce tego porozumienia zawrzeć – pyta dr Iwona Jaroszewska-Ignatowska. I dodaje: - Jeśli była to telepraca hybrydowa, to można będzie oczekiwać od pracownika pracy w pełnym wymiarze w biurze. Jeśli jednak była to całkowita telepraca, uzgodniona przy zawieraniu umowy o pracę, z uzgodnionym miejscem zamieszkania pracownika jako miejscem pracy, to pozostanie stosowanie pracy w formie nieuregulowanej prawnie, czyli home office albo zaryzykowanie i wydanie pracownikowi polecenia pracy w biurze. W przypadku home office pracodawca musi zapewnić pracownikowi sprzęt do pracy, zorganizować stanowisko pracy i zadbać o wiele kwestii dotyczących BHP. Powstanie też problem z wycofaniem się z wysokiego ryczałtu, jeśli do tej pory był płacony. Pracodawcy będą więc zapewne ryzykować i wydawać polecenie pracy w biurze.

W opinii Magdaleny Sudoł, adwokata z kancelarii Lubasz i Wspólnicy, telepracownicy, którzy są objęci szczególną ochroną przed rozwiązaniem umowy o pracę, w tym osoby w wieku przedemerytalnym, od 8 października br. będą pracować zasadniczo jak pracownicy „stacjonarni”. - Oznacza to, że gdy telepracownik wykonywał pracę od początku w formie telepracy, konieczna będzie zapewne zmiana treści stosunku pracy i ustalenie miejsca świadczenia pracy. Samo „usunięcie” z kodeksu pracy tej formy wykonywania umowy o pracę nie spowoduje wygaśnięcia stosunku pracy – mówi mec. Sudoł.

Według niej, nic nie stoi na przeszkodzie, aby z telepracownikami w okresie ochronnym zawrzeć porozumienie zmieniające, a następnie uzgodnić zasady pracy zdalnej. Warto zatem, aby pracodawcy już komunikowali takim telepracownikom potrzebę uzgodnień i zawarcia porozumień w przedmiocie uregulowania formy wykonywania umowy z uwagi na niemożliwość kontynuowania ich pracy w formie telepracy. - Jeżeli jednak chroniony telepracownik nie chce zawrzeć porozumienia, pracodawcy zatrudniający mniej niż 20 pracowników stanąć mogą przed dylematem - nie mogą bowiem wręczyć takiej osobie wypowiedzenia zmieniającego czy definitywnego. Nie stosujemy wówczas ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, a w konsekwencji, pracodawcy nie mogą zastosować też art. 5 ust. 5 ustawy umożliwiającego zmianę warunków pracy pracowników chronionych – mówi mec. Magdalena Sudoł. I dodaje: - W mojej ocenie, gdy chroniony telepracownik nie chce zawrzeć porozumienia, po 8 października br. należy go poinformować o aktualnej formie świadczenia umowy o pracę, w tym o miejscu świadczenia pracy zobowiązując go jednocześnie poleceniem służbowym do obecności w pracy stacjonarnej. Wówczas pracownik kontestujący polecenie pracodawcy może być narażony na przewidziane prawem pracy sankcje, w tym w przypadku ciężkiego naruszania podstawowych obowiązków pracowniczych. Telepracownik powinien liczyć się z możliwością rozwiązania przez pracodawcę umowy o pracę bez wypowiedzenia przed czym nie uchroni go żadna ochrona.

Jak podkreśla jednak mec. Sudoł, naturalnie jest to rozwiązanie ryzykowne, ponieważ pracownik może kontestować formę zmiany miejsca pracy, niemniej w przypadku tak wyraźnej luki w prawie, pracodawca może być zmuszony do wyboru „mniejszego zła”, stąd tak istotna pozostaje właściwa komunikacja i wyjaśnienie telepracownikom konieczności porozumienia w sprawie zmian formy wykonywania umowy.

Czytaj też: Organizacja pracy zdalnej w kontekście technicznego bezpieczeństwa pracy >>

Jakub Bartoszewicz, radca prawny, założyciel kancelarii Bartoszewicz, prawnik Pracodawców.pl, wskazuje na art. 22 Kodeksu pracy, zgodnie z którym przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, a pracodawca zobowiązuje się do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. - Istotne elementy treść stosunku pracy telepracownika, oprócz samej umowy o pracę, reguluje porozumienie lub regulamin. To tam są postanowienia związane z warunkami  wykonywania telepracy, czyli miejscem, czasem pracy, kontrolą, formami kontaktu, zasadami przebywania na terenie zakładu pracy itp. – mówi mec. Bartoszewicz.

I wskazuje na art. 18 nowelizacji K.p., który stanowi, że warunki stosowania telepracy określone w porozumieniu lub regulaminie mogą być stosowane nie dłużej niż przez okres 6 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Oznacza to, że po uchyleniu przepisów o telepracy, same warunki jej wykonywania są jeszcze utrzymane 6 miesięcy, ale po tym czasie nie mogą być już stosowane. – A skoro nie mogą być stosowane warunki telepracy określone w porozumieniu lub regulaminie, pojawia się problem, czy stosunek pracy może być wykonywany. Bo zobowiązanie pracownika do wykonywania telepracy, bez warunków jej wykonywania, ustalenia miejsca, zasad porozumiewania, czasu pracy itp., sprawia, że pracownik nie jest w stanie realizować tego obowiązku. Zobowiązanie zaś pracodawcy do zatrudniania telepracownika, podobnie - bez ustalonych warunków, powoduje, że pracodawca nie jest w stanie wywiązać się z obowiązku zatrudniania. Niemożliwość spełnienia przez strony podstawowych obowiązków jest trwała i obiektywna – dotyczy wszystkich podmiotów – podkreśla mec. Jakub Bartoszewicz. 

Dlatego, jego zdaniem, należy zastosować art. 300 K.p. w związku z art. 475 K.c., zgodnie z którym jeżeli świadczenie stało się niemożliwe skutkiem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, zobowiązanie wygasa. Ponieważ świadczenia stron (świadczenie pracy oraz zatrudnianie) są niemożliwie, a co za tym idzie, wygasają. - Pojawia się jednak pytanie, czy wygaśnięcie tych najbardziej podstawowych obowiązków stron powoduje, że wygasa cała umowa a z nią stosunek pracy. Umowa o pracę zawierać może także inne obowiązki stron, ale bez tych najbardziej istotnych nie mają one znaczenia. Stąd uważam, że dochodzi do wygaśnięcia całej umowy - mówi mec. Bartoszewicz. I dodaje: - Dopuszczam jednak możliwość, że umowa zostaje w mocy, ale pozbawiona obowiązku wykonywania pracy i zatrudniana – ot czysto formalny twór, taka wydmuszka. Jak na ironię, powyższy problem, nieprzewidywalność i niepewność co do losów umowy wprowadziły przepisy mające zapewnić „przewidywalne” warunki pracy.

 

Sprawdź również książkę: Praca zdalna i hybrydowa. Aspekty organizacyjne i prawne >>


WZORY DOKUMENTÓW:

 

Przeoczenie ustawodawcy, jeszcze do naprawienia

Zdaniem mec. Jakuba Bartoszewicza, ewidentnie jest to przeoczenie ustawodawcy. Tym bardziej że – jak wskazuje - w art. 19 uregulował kwestię jeszcze bardziej niszową rozwiązując problem grantu na zatrudnienie bezrobotnego skierowanego przez urząd pracy, który pracował na telepracy, ale odmówił przejścia na pracę zdalną. - Tu ustawodawca uregulował tak szczegółową kwestię, a tak ważnej kwestii, jak ochrona przedemerytalna telepracowników nie uregulował – zauważa.

Jego zdaniem, jest jeszcze czas, żeby to naprawić.