Serwis Prawo.pl przeanalizował wszystkie wytyczne i zalecenia, jakie pojawiły się w ostatnim czasie pod auspicjami Głównego Inspektoratu Sanitarnego w sprawie mierzenia temperatury pracownikom i klientom. Nie było to zadanie łatwe - na stronie internetowej GIS brak jednego miejsca, w którym zebrane zostałyby wszystkie wydane wytyczne i zalecenia. Jednak największym problemem jest ustalenie, które z nich są wiążące dla przedsiębiorców, a które - jak twierdzą eksperci - są jedynie zaleceniami, na dodatek wydawanymi bez podstawy prawnej.
– GIS najwyraźniej ma tego świadomość, bo nawet w nazwie zakładki używa sformułowania: informacje i zalecenia - zauważa dr Grzegorz Sibiga, adwokat, partnera w Traple, Konarski, Podrecki i Wspólnicy, kierownik Zakładu Prawa Administracyjnego INP PAN.

Czytaj również: Będą awantury o temperatury>>

Wspólne wytyczne

Zgodnie z art. 8a ust. 5 pkt 2 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Główny Inspektor Sanitarny lub działający z jego upoważnienia inny organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej może wydawać m.in. osobom prawnym, osobom fizycznym i jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej zalecenia i wytyczne określające sposób postępowania w trakcie realizacji zadań - w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej, które może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności wystąpienia choroby szczególnie niebezpiecznej lub wysoce zakaźnej, o których mowa w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.

W efekcie GIS wydaje wytyczne sam i z innymi ministerstwami. Jakie są tego konsekwencje - można prześledzić na przykładzie pomiaru temperatury.

Czytaj w LEX: Minimalizowanie ryzyka związanego z powrotem do modelu pracy stacjonarnej >

Przypomnienia jednak wymaga stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych z 5 maja 2020 r. , w którym ten wykluczył dopuszczalność pomiarów temperatury przez pracodawców na podstawie zgody osoby badanej, ze względu na potencjalny brak dobrowolności jej wyrażenia. UODO stwierdził m.in., że w kwestii dotyczącej podejmowania działań związanych z przeciwdziałaniem COVID-19 w miejscu pracy, należy zaznaczyć, że podstawą legalizującą przetwarzanie danych dotyczących zdrowia w sektorze zatrudnienia, a zatem w relacji pracodawca-pracownik oraz w relacji z podmiotem publicznym, nie może być art. 9 ust. 2 lit. a) RODO, tj. zgoda osoby, której dane dotyczą. Według urzędu, wynika to wprost z ogólnego rozporządzenia o ochronie danych, które wskazuje, że zgoda nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w szczególnej sytuacji, w której istnieje wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą, a administratorem, w szczególności gdy administrator jest organem publicznym i dlatego jest mało prawdopodobne, by w tej konkretnej sytuacji zgodę wyrażono dobrowolnie we wszystkich przypadkach. W relacji pracodawca-pracownik również występuje nierówność tych dwóch podmiotów.

Czytaj również: UODO: Można przetwarzać dane o temperaturze pracowników, by zapobiegać rozprzestrzenianiu się COVID-19

W tym stanowisku - według Prezesa UODO - prawne kompetencje do określania podejmowanych czynności ma Główny Inspektor Sanitarny. Zgodnie z art. 17 ustawy z 2 marca 2020 r. w sprawie COVID-19, Główny Inspektor Sanitarny posiada uprawnienia, aby oddziaływać na inne podmioty oraz na zmiany w obowiązujących przepisach, a także wskazywać na przyjmowanie właściwych rozwiązań. Zgodnie zaś z art. 8a ust. 8 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, osoby przebywające na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są obowiązane do stosowania się do tych zaleceń i wytycznych. Te zalecenia i wytyczne powinny zaś być ogłaszane w Biuletynie Informacji Publicznej GIS (art. 8a ust. 7 pkt 1 i 2 ww. ustawy).

Czytaj w LEX: Zmniejszanie zatrudnienia i wprowadzanie mniej korzystnych warunków zatrudnienia w urzędach i organach administracji państwowej na podstawie tarczy 2.0 >

 


Pomiar temperatury

Co ciekawe, w wydawanych po 5 maja br. dwóch szczegółowych wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego opartych na podstawie art. 8a ust. 5 pkt 2 ustawy o PIS, dotyczących zakładów fryzjerskich oraz usług kosmetycznych i estetycznych, wbrew stanowisku Prezesa UODO przyjęto, że badania temperatury powinny odbywać się za zgodą pracownika. 

W przypadku bowiem zakładów fryzjerskich:

  • Zaleca się rozważenie możliwości bezdotykowego pomiaru i rejestracji temperatury ciała pracowników przed rozpoczęciem pracy, za zgodą pracowników.
  • Możliwe jest rozważenie, za zgodą pracowników, prowadzenia codziennych procedur przeprowadzania i dokumentowania wywiadu, w szczególności o braku występowania objawów chorobowych u pracownika/osoby świadczącej usługi oraz o braku kontaktu z osobą, która miała widoczne objawy chorobowe lub była narażona na kontakt z osobą zakażoną.

W przypadku usług kosmetycznych i estetycznych:

  • Zalecany pomiar i rejestrowanie temperatury ciała pracowników za pomocą termometru bezdotykowego przed rozpoczęciem pracy, za zgodą pracowników.
  • Możliwe jest rozważenie, za zgodą pracowników, prowadzenia codziennych procedur przeprowadzania i dokumentowania wywiadu, w szczególności o braku wstępowania objawów chorobowych u pracownika/osoby świadczącej usługi oraz o braku kontaktu z osobą, która miała widoczne objawy chorobowe lub była narażona na kontakt z osobą zakażoną.

Czytaj w LEX: Co powinien zrobić pracodawca jeśli u pracownika stwierdzono koronawirusa? >


Co ciekawe, w wytycznych ministerialnych dla gospodarstw rolnych ”Wytyczne MRiRW i GIS dla producentów rolnych zatrudniających cudzoziemców przy pracach sezonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS COV-2” również znalazły się elementy dotyczące badań oraz przetwarzania danych.

Napisano:

  • Gospodarstwo dysponuje termometrem (optymalny bezdotykowy pomiar temp) – w przypadku innego termometru – dezynfekcja obowiązuje po każdym jego użyciu. Pomiar temperatury jest wykonywany u pracowników przynajmniej 1 raz dziennie przez wyznaczoną osobę – optymalnie przed rozpoczęciem pracy. Gospodarz powinien uzyskać zgodę pracownika na pomiar. Temperatura powyżej 37 stopni C kwalifikuje do odsunięcia pracownika od świadczenia pracy, pozostania na kwaterze i częstszego pomiaru temperatury. Jeśli temperatura rośnie – wskazana teleporada.

Na tym jednak nie koniec. W wytycznych znalazły się bowiem rozwiązania dotyczące kierowania pracownika na badania i uzyskiwania informacji w tym względzie przez pracodawcę, czyli czynności zapewniające pracodawcy dalej idące informacje na temat zdrowia niż samo mierzenie temperatury. Przykładem może być zalecenie, by:

  • Po przybyciu na teren gospodarstwa docelowego wymagane jest wykonanie wymazu do testu PCR, celem wykluczenia zakażenia Organizacja i koszt leży po stronie zatrudniającego pracowników gospodarza. Każdy dodatni przypadek powinien jak najszybciej opuścić gospodarstwo i zostać odizolowany w ramach izolacji instytucjonalne
  • Jest możliwość, aby najwcześniej w 7 dniu kwarantanny pobrać pracownikowi wymaz do badania PCR, a po otrzymaniu wyniku ujemnego zwolnić go z odbywania dalszej części kwarantanny. Koszt testu pokrywa rolnik, u którego docelowo zatrudniony jest pracownik sezonowy. W przypadku otrzymania wyniku dodatniego sposób postępowania określa dalsza cześć wytycznych.

Z kolei w wydanych przez Ministerstwo Rozwoju we współpracy z GIS zaleceniach dla zakładów pracy w związku z rozprzestrzenianiem się koronawirusa nie było elementów bezpośrednio dotyczących mierzenia temperatury oraz przetwarzania danych osobowych przez pracodawców.

Zobacz procedurę w LEX: Praca zdalna w dobie pandemii koronawirusa  >

 


Gromadzenie i przetwarzanie danych o stanie zdrowia

- Poprzez rejestrowanie pomiaru temperatury pracownika oraz gromadzenia kwestionariuszy z objawami zdrowotnymi z pewnością są przetwarzane szczególne kategorie danych osobowych dotyczących zdrowia,  o których mowa w art. 9 ust.1 RODO. Zalecając zbieranie przez pracodawców zgód pracowników, GIS nie tylko nie uwzględnił stanowiska Prezesa UODO, ale naruszył zasady określone w Kodeksie pracy - mówi dr Grzegorz Sibiga. Jak podkreśla, w art. 221b par. 1 K.p. przewiduje się możliwość gromadzenia danych dotyczących zdrowia także na podstawie zgody pracownika, ale tylko wtedy gdy inicjatywa przekazania danych jest po stronie pracownika. Tymczasem z wytycznych wynika, że to pracodawca ma zwracać się o zgodę do pracownika i inicjować pomiar temperatury oraz gromadzenie kwestionariuszy pracowniczych z danymi o objawach chorobowych.

Sprawdź w LEX: Czy pracodawca może zamontować kamery termowizyjne do pomiaru temperatury ciała pracowników wchodzących na teren zakładu pracy? >

Wątpliwości budzi także dobrowolność zbieranych zgód, ponieważ – jak podkreśla dr Sibiga - aby tak się stało, brak zgody i nie poddanie się badaniu nie mogłyby powodować żadnych negatywnych konsekwencji dla pracownika, takich jak choćby niedopuszczenie do pracy.

Zobacz procedurę w LEX: Tryb wprowadzania zmian organizacyjnych w związku z COVID-19 – ograniczenie nieprzerwanego odpoczynku dobowego; wprowadzenie systemu równoważnego czasu pracy; stosowanie mniej korzystnych warunków zatrudnienia >

- Wytyczne i zalecenia powodują także problemy formalne. Polegają one na tym, że tylko część wytycznych GIS jest wydana na podstawie ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, co zresztą inspektor zaznacza się w treści tych dokumentów. Wytyczne i zalecenia wydawane przez GIS we współpracy z ministerstwami nie mają umocowania w tej ustawie, a w ich treści nie powołano się na jakiekolwiek podstawy prawne, inaczej niż w dokumentach przyjmowanych samodzielnie przez GIS – podkreśla dr Sibiga. I dodaje: - Moim zdaniem, GIS wydając zalecenia i wytyczne łącznie z ministerstwami przekracza swoje ustawowe kompetencje, które nakazują mu samodzielne działanie. Ma to szczególne znaczenie, gdy wytyczne wkraczają w sferę praw i wolności jednostki. Bałagan potęguje to, że inspekcja sanitarna nie wykonuje obowiązku, aby własne prawnie wiążące wytyczne ogłaszać w swoich Biuletynach Informacji Publicznej. Dodatkowo, jak zauważa dr Grzegorz Sibiga, używanie przez ministerstwa nazw „wytyczne i zalecenia” wprowadza w błąd ich adresatów, ponieważ te według ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej są zastrzeżone dla oznaczenia wyłącznej kompetencji organów inspekcji sanitarnej. I dodaje: - Tymczasem z wytycznych Ministerstwa Rolnictwa wynika, że gospodarz ma dysponować wynikiem testu pracownika i w zależności od niego podejmować dalsze decyzje. Tak daleko idąca ingerencja w prawa do prywatności i ochrony danych osobowych nie mogą wynikać z wątpliwych prawnie rekomendacji ministerstwa. 

Czytaj również: Kamera zmierzy temperaturę klientów w galeriach, a smartfon zdradzi, czy są zdrowi

- Z jednej strony można powiedzieć, że wytyczne zostały tak napisane, że w zakresie przetwarzania danych dotyczących zdrowia pracowników/współpracowników salonów fryzjerskich i kosmetycznych niczego nowego nie wniosły, gdyż zalecają „rozważenie” możliwości bezdotykowego pomiaru i rejestracji temperatury ciała pracowników przed rozpoczęciem pracy, za zgodą pracowników. Pracodawcy, który zastosują się do wytycznych i taką możliwość rozważą, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, zgodnie z którym podstawą legalizującą przetwarzanie danych dotyczących zdrowia relacji pracodawca - pracownik nie może być zgoda osoby, której daje dotyczą nie zdecydują się na rejestrację temperatury ciała pracowników czy też dokumentowania wywiadu, w szczególności o braku wstępowania objawów chorobowych – mówi dr Dominika Dörre-Kolasa, radca prawny, partner w kancelarii Raczkowski. I dodaje: - Z drugiej strony, w pewnym stopniu wprowadzają pracodawców w błąd, że zgoda może być podstawą pozyskiwania i gromadzenia informacji o wysokości temperatury ciała pracowników czy też innych objawów chorobowych.

 


Nie zgoda, lecz ochrona zdrowia i życia

- Stanowisko Prezesa UODO w kwestii zgody uważam za zbyt skrajne. Oczywiście motyw 43 RODO podkreśla, że w przypadku wyraźnego braku równowagi między podmiotem danych a administratorem nie powinna ona stanowić podstawy przetwarzania. Jednak polski ustawodawca w art. 221b par. 1 kodeksu pracy dopuścił przetwarzanie danych osobowych szczególnej kategorii na podstawie zgody pracownika, jeżeli przekazanie danych nastąpi z inicjatywy pracownika. Można sobie wyobrazić, zwłaszcza w mniejszych zakładach pracy, że to pracownicy w celu ochrony swojego zdrowia występują z inicjatywą pomiaru temperatury u nich i wyrażają na to wyraźną zgodę. W mojej ocenie byłoby to dopuszczalne – mówi Witold Chomiczewski, radca prawny, wspólnik w kancelarii Lubasz i Wspólnicy.

Czytaj w LEX: Obowiązki i uprawnienia pracodawców oraz pracowników związane z ustawą o przeciwdziałaniu COVID-19 >

Jak tłumaczy mec. Chomiczewski, pomijając ten przypadek, zgoda przy pomiarze temperatury ciała w celu ochrony przed COVID-19 nie jest najlepszą przesłanką. - Musi być ona dobrowolna i spełniać powyższy warunek z kodeksu pracy. W dużych zakładach pracy trudno będzie o jednomyślność, a nawet kilka osób, które nie będą objęte pomiarem temperatury ciała postawi pod znakiem zapytania sensowność badania temperatury pozostałym. Dlatego pracodawca mógłby rozważyć oparcie pomiaru temperatury ciała na art. 9 ust. 2 lit. b RODO w zw. z art. 207 kodeksu pracy – podkreśla mec. Chomiczewski.
Art. 9 ust. 2 lit. b RODO pozwala na przetwarzanie danych osobowych szczególnej kategorii, gdy jest to niezbędne do wypełnienia obowiązków administratora z dziedziny prawa pracy, o ile jest to dopuszczalne na podstawie prawa państwa członkowskiego. Art. 207 k.p. nakłada z kolei na pracodawcę obowiązek ochrony życia i zdrowia pracowników poprzez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy.

 


- Pracodawca musi dopasowywać swoje działania do zmieniających się warunków, co wynika z art. 207 par. 2 pkt 3 k.p. Z zaleceń Głównego Inspektoratu Sanitarnego z 13 maja 2020 r. dla salonów fryzjerskich i dla gabinetów kosmetycznych oraz wytycznych dla producentów rolnych wynika, że pomiar temperatury ciała pracowników jest rozsądnym sposobem przeciwdziałania COVID-19. Moim zdaniem zmierza zatem w sposób adekwatny do zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, co uzasadnia oparcie się na art. 9 ust. 2 lit. b RODO w zw. z art. 207 k.p. – twierdzi mec. Witold Chomiczewski. I dodaje: - Naturalnie wskazana przez Prezesa UODO przesłanka art. 9 ust. 2 lit i RODO w związku z przepisami specustawy i wydawanymi na jej podstawie decyzjami GIS, także może być podstawą prawną dla pomiaru temperatury.

Zobacz procedurę w LEX: Łączenie różnych formy pomocy – zwolnienie ze składek ZUS i pomoc ze środków FP, FGŚP  >