Nowa ustawa kominowa. Czy zawarcie umowy o pracę z członkami zarządu jest faktycznie zakazane?

Ustawa o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami, zwana nową ustawą kominową (dalej: ustawa), choć obowiązuje już dekadę, nadal budzi wątpliwości. Świadczą o tym między innymi artykuł Filipa Grzegorczyka oraz polemika Rafała Adamusa, zamieszone na łamach Palestry - pisze radca prawny Dawid Jakub Zdebiak.

Rafał Adamus stawia tezę, że ustawa „wprowadziła zakaz zatrudnienia członków zarządów spółek w oparciu o pracownicze formy zatrudnienia”.  

Jeżeli zakaz miałby polegać na tym, że reprezentanci państwowych i komunalnych udziałowców nie powinni doprowadzać do zwierania przez spółki z członkami zarządu umów o pracę, byłbym gotów podzielić ten kierunek wykładni. Wydaje się jednak, że według Rafała Adamusa w ogóle nie jest dopuszczalne zawieranie umów o pracę z członkami zarządów spółek, w których udziały ma (bezpośrednio lub pośrednio) Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego.

Tymczasem, ustawa w ogóle (może z wyjątkiem art. 8 ust. 2 i 12a) nie reguluje obowiązków spółek w sferze prawa prywatnego.

Czytaj również: Na wpłaty do PPK mają wpływ limity z tzw. ustawy kominowej>>

Ustawa nie reguluje praw i obowiązków spółek i członków zarządów

Choć zapewne brzmi to szokująco ze względu na nasze przyzwyczajenia do bezpośredniego regulowania stosunków społecznych i gospodarczych przez przepisy prawa, ustawa nie reguluje praw i obowiązków spółek i członków zarządów, w tym wynikających z umów między nimi ani powołania do zarządu. Na tym właśnie polega istota regulacji (metody regulacji) nowej ustawy kominowej. Jest ona – w moim przekonaniu trafnie i słusznie – instrumentem pośredniego oddziaływania państwa na stosunki między podmiotami szeroko rozumianych stosunków cywilnoprawnych. Pominięcie tej – bezsprzecznie wyjątkowej i nowatorskiej – pośredniej metody oddziaływania ustawy prowadzi do zasadniczych nieporozumień i jej błędnej wykładni.

Ustawa jest skierowana wyłącznie do podmiotów uprawnionych do wykonywania praw udziałowych, tj. osób reprezentujących Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub ich związki, państwowe osoby prawne oraz komunalne osoby prawne w zakresie wykonywania praw z akcji (udziałów) przysługujących tym podmiotom, a także do członków organu nadzorczego (czyli przede wszystkim rad nadzorczych i komisji rewizyjnych) wskazanych przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (art. 2 ust. 1 oraz art. 3 ust. 2), których można zbiorczo określić jako reprezentanci publicznych udziałowców. Ustawa reguluje sposób wykonywania uprawnień z udziałów (akcji) przysługujących Skarbowi Państwa, jednostkom samorządu terytorialnego lub ich związkom, państwowym osobom prawnym i komunalnym osobom prawnym w zakresie kształtowania wynagrodzeń członków organów zarządzających i organów nadzorczych, a także wybranych postanowień umów zawieranych z członkami organów zarządzających (art. 1 ust. 1). Właśnie ze względu na taki zakres regulacji i tak określonych adresatów ustawy jej kolejne przepisy konsekwentnie zostały określone w sposób, który na pierwszy rzut oka budzi zdziwienie. Począwszy od art. 4 ten i kolejne przepisy regulują, co mają zawierać projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń członków organu zarządzającego. Nie umowy pomiędzy spółką a członkiem zarządu, nawet nie uchwały w sprawie wynagradzania członków zarządu czy rad nadzorczych, ale „projekty” takich uchwał.

Jak nowa ustawa kominowa wpływa na kształtowanie stosunków między spółką a członkiem zarządu

Sensem nowej ustawy kominowej jest wyznaczenie standardu działania reprezentantów publicznych udziałowców. Jest to zestaw dobrych praktyk, które osoby te powinny przestrzegać, aby nie narazić się na odpowiedzialność. Celem i treścią ustawy jest zmotywowanie tych osób, aby podejmowały działania prowadzące do zatrudniania członków zarządu na racjonalnych zasadach, przy czym te racjonalne zasady wskazuje ustawa. W ten właśnie sposób nowa ustawa kominowa pośrednio wpływa na kształtowanie stosunków między spółką a członkiem zarządu.

Ustawa nie rozróżnia sytuacji wykonywania praw udziałowych w spółce, w której podmiot państwowy lub komunalny ma 100 proc. udziałów, od sytuacji, w której ma ich mniej, w tym tylko jeden. W każdym przypadku reprezentant publicznego udziałowca powinien dążyć do ukształtowania zasad wynagradzania członków zarządu zgodnie z ustawowym modelem (wytycznymi). Jeżeli przyjąć, że ze względu na wymóg, aby projekty uchwał przewidywały zatrudnienie członków zarządu na podstawie umów o świadczenie usług zarządzania (art. 5 ust. 1 pkt 1), zawieranie z takimi osobami umów o pracę jest zakazane w tym sensie, że jest sprzeczne z ustawą, oznaczałoby to, że takie umowy nie mogłyby być zawarte także przez spółki, w których podmiot państwowy lub komunalny posiadałby choćby jeden udział.

Przykład: Przedstawiciel Skarbu Państwa jako mniejszościowego akcjonariusza stara się przeforsować uchwałę zaprojektowaną zgodnie ze standardem wyznaczonym przez ustawę. Mimo to pozostali akcjonariusze głosują przeciw tej uchwale i przegłosowują zatrudnianie członków zarządu na podstawie umów o pracę. Gdyby przyjąć pogląd o ustawowym zakazie zawierania umów o pracę z członkami zarządu takiej spółki, umowa o pracę i tak byłaby nieważna jako sprzeczna z ustawą. Przy takim podejściu nie miałoby żadnego znaczenia, jakie działania podejmowaliby przedstawiciele Skarbu Państwa, jakie projekty uchwał by proponowali, za jakimi oddawaliby głosy, a nawet czy w ogóle podejmowaliby w tej sprawie jakiekolwiek działania. Bez względu na ich aktywność i jej rezultaty, od razu byłoby wiadomo, że z członkiem zarządu zostanie zawarta umowa wyłącznie odpowiadająca standardom ustawy, ponieważ każda inna będzie nieważna. Czyniłoby to całą regulację dotyczącą obowiązków reprezentantów publicznych udziałowców, w tym projektów uchwał, zbędną i bezprzedmiotową.

W konsekwencji, także po wejściu w życie nowej ustawy kominowej dopuszczalne jest zawarcie przez spółkę z jakimkolwiek udziałem podmiotu państwowego lub komunalnego z członkiem zarządu takiej spółki umowy o pracę. Umowa taka nie będzie nieważna ze względu na (rzekomą) sprzeczność z ustawą.

Ustawa zaleca umowy prawa cywilnego

Jednak wbrew stanowisku Filipa Grzegorczyka uważam, że nowa ustawa kominowa zaleca zawieranie z członkami zarządu wyłącznie umów w reżimie prawa cywilnego. Zgoda reprezentantów publicznego udziałowca na zawarcie umowy o pracę będzie sprzeczna z wytycznymi ustawy. Wprowadzenie takiego zalecenia miało na celu wymuszenie ograniczenia zawierania umów o pracę jako niefunkcjonalnych w relacjach członka zarządu ze spółką. Pojęcie „usług”, którym posługuje się ustawa, jest zazwyczaj w praktyce prawnej i prawniczej przeciwstawiane pojęciu „pracy”, a w każdym razie „usługi” nie są szerszym pojęciem niż „praca”. O „usługach” mowa w kodeksie cywilnym, ale nie określa się tak w kodeksie pracy przedmiotu świadczenia spełnianego przez pracownika. Prawo pracy, kiedy wspomina o umowach o świadczeniu usług, odsyła do umów pozapracowniczych (np. art. 302[2] par. 2 pkt 1 k.p.). Znamienne jest również, że ustawa nie posługuje się kodeksowym pojęciem umowy (stosunku prawnego) dotyczącego pełnienia funkcji członka zarządu (art. 203 par. 1 i art. 370 par. 1 k.s.h.), które bez wątpienia obejmuje zarówno umowy o pracę, jak i umowy prawa cywilnego.

Oznacza to, że nowa ustawa kominowa oczekuje od reprezentantów publicznych udziałowców, że nie będą podejmować czynności, które prowadziłyby do zawarcia z członkami zarządu umów o pracę. Nie oznacza to jednak, że takie umowy są zakazane.

Czytaj również: Czy rektorzy powinni podlegać ustawie kominowej>>

Odpowiedzialność przedstawicieli udziałowców

Negatywne konsekwencje zawarcia z członkiem zarządu umowy o pracę nie będą dotykać (przynajmniej od strony prawnej) ani członka zarządu będącego jej stroną, ani samej spółki. Mogą natomiast spotkać członków rady nadzorczej, którzy taką umowę w imieniu spółki zawarli. Pomijając konsekwencje polityczne, reputacyjne i personalne (włącznie z odwołaniem z rady nadzorczej), należy brać pod uwagę odpowiedzialność cywilną i karną. Jednak członek rady nadzorczej może uwolnić się od odpowiedzialności między innymi poprzez wykazanie, że zawarcie w określonej sytuacji z członkiem zarządu umowy o pracę leżało w interesie spółki, a nadto (w przypadku odpowiedzialności cywilnej), że konsekwencje, w tym koszty, zawarcia takiej umowy w konkretnym przypadku w ostatecznym rozrachunku nie powodują po stronie spółki uszczerbku.

Pobieranie wynagrodzenia od spółki zależnej

W kontekście powyższych uwag zaskakujący wydał mi się pogląd Filipa Grzegorczyka, że ustawa wyklucza zawarcie umowy o pracę przez członka zarządu spółki dominującej ze spółką zależną.

Konstrukcja art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy, wedle którego projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń powinny przewidywać, że członek zarządu nie będzie pobierał wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych, nie różni się przecież od innych jej przepisów, które określają obowiązki reprezentantów publicznych udziałowców, a nie treść stosunków między jakąkolwiek spółką a członkiem zarządu. Filip Grzegorczyk nie powtórzył zresztą przywołanego poglądu w komentarzu do nowej ustawy kominowej.

Gdyby członek zarządu spółki dominującej zobowiązał się w umowie z tą spółką, że nie będzie pobierał wynagrodzenia za pełnienie funkcji w organach spółki zależnej, a następnie zawarł z taką spółką zależną umowę na pełnienie tej funkcji z prawem do wynagrodzenia, umowa ze spółką zależną nie będzie nieważna lub nieskuteczna. Jej zawarcie, a ściślej pobieranie na jej podstawie wynagrodzenia, będzie stanowiło naruszenie umowy ze spółką dominującą. Jeżeli ta umowa nie przewiduje szczególnych sankcji (np. obniżenia wynagrodzenia od spółki dominującej o równowartość wynagrodzenia pobranego od spółki zależnej), pozostaje odpowiedzialność członka zarządu na zasadach ogólnych.

Powyższych uwag nie należy traktować jako zachęty do lekceważenia nowej ustawy kominowej. Niemniej, właściwe spojrzenie na jej rzeczywiste skutki prawne pozwala rozwiązywać szereg wątpliwości i elastycznie podchodzić do sytuacji, które odbiegają od zasadniczego standardu wyznaczonego przez tę ustawę i w interesie spółki wymagają nietypowych rozwiązań.

Dawid Jakub Zdebiak, radca prawny, partner w kancelarii DT Gujski Zdebiak