Zabezpieczenie należytego wykonania umowy o roboty budowlane oraz terminowego usuwania wad i usterek

Strony umowy o roboty budowlane zabezpieczają prawidłowe wykonanie tej umowy oraz zapewniają naprawienie ewentualnych szkód i usunięcie usterek poprzez zamieszczenie w treści umowy stosownych klauzul. Przy czym ze względu na charakter wzajemnych świadczeń inne zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy stosują na swoją rzecz inwestorzy, a inne wykonawcy robót.

Komentarz praktyczny pochodzi z  programu Serwis Budowlany .

Warto podkreślić, że aby maksymalnie zminimalizować ryzyko wystąpienia nieprawidłowości w realizacji umowy przez którąkolwiek ze stron, w pierwszej kolejności należy w umowie szczegółowo i wyczerpująco określić poszczególne obowiązki spoczywające na stronach, m.in.:
- wyszczególnić poszczególne obowiązki spoczywające na stronach,
- sprecyzować zakres robót jakie mają być zrealizowane na poszczególnych etapach inwestycji i wskazać terminy realizacji tych etapów,
- wskazać jakie usługi zewnętrzne w ramach realizacji robót są obowiązane zapewniać poszczególne strony i jak strony partycypują w finansowaniu tych usług,
- określić sposób i termin odbioru robót przez inwestora,
- określić zasady, formę i terminy płatności za wykonane prace,
- określić zasady odpowiedzialności wykonawcy za wady, usterki oraz inne nieprawidłowości stwierdzone zarówno w trakcie trwania robót, jak i po dokonaniu ich odbioru przez inwestora.

To tylko przykładowe kwestie, które bezwzględnie powinny zostać określone w umowie o roboty budowlane, katalog ten bowiem będzie się kształtował w zależności od przedmiotu konkretnej umowy i wzajemnych oczekiwań jej stron, należy jednak pamiętać, że wyczerpujące uregulowanie w umowie wzajemnych zobowiązań, nie tylko niejednokrotnie pozwoli zapobiec nieprawidłowemu wykonaniu umowy przez strony, ale również stworzy jasne kryteria, w oparciu o które poszkodowana strona będzie mogła skorzystać z zastrzeżonych na swoją rzecz zabezpieczeń.

Szczególne reguły związane z zabezpieczeniem należytego wykonania uowy przewidują przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Zabezpieczenia stosowane przez inwestorów

Inwestorowi przede wszystkim zależy na terminowym i zgodnym z projektem wykonaniu prac budowlanych przez wykonawcę, a w sytuacji, gdy wykonanie nastąpiło nieprawidłowo, na szybkim usunięciu wad i usterek. W przypadku natomiast, gdyby wskutek nieprawidłowego wykonania umowy doszło do odstąpienia od umowy, w interesie inwestora jest szybkie i sprawne odzyskanie uiszczonej przez niego zaliczki. W przeszłości wykonawcy udzielali inwestorom takich gwarancji wystawiając weksle. Obecnie najpopularniejszą formą zabezpieczenia jest gwarancja bankowa. Jest ona instrumentem prawnym pozwalającym uprawnionemu praktycznie natychmiast uzyskać żądaną kwotę oraz zabezpieczającym uprawnionego przed ewentualną niewypłacalnością dłużnika oraz przed koniecznością prowadzenie procesu sądowego w celu uzyskania zapłaty. Za wadę tego typu zabezpieczenia uznać jednak można jego relatywnie wysoki koszt, w związku z czym pozwolić sobie na nie mogą jedynie średni i duzi wykonawcy. Stąd częste w praktyce jest stosowanie podobnej w formie i treści do gwarancji bankowej, a z reguły tańszej gwarancji ubezpieczeniowej. Kolejnym stosowanym przez inwestorów rodzajem zabezpieczenia jest zastrzeżenie prawa zatrzymania części kwoty należnej wykonawcy z każdej faktury. Jest to tzw. kaucja gwarancyjna.

Gwarancja bankowa

Gwarancją bankową można zabezpieczyć zarówno zwrot zaliczki uiszczonej wykonawcy, jak i prawidłowe wykonanie umowy, jak również usuwanie przez wykonawcę wad i usterek, które ujawnią się po odbiorze robót. Gwarancję bankową regulują przepisy ustawy Prawo bankowe

Rozróżnia się dwa podstawowe typy gwarancji bankowych: bezwarunkowa i warunkowa. Gwarancja bezwarunkowa jest płatna na pierwsze żądanie inwestora, bez warunku i jest nieodwoływalna. Inwestor może z niej skorzystać w przypadku jakiegokolwiek niedotrzymania warunków umowy przez wykonawcę, bez potrzeby udowadniania naruszenia przez wykonawcę ciążących na nim zobowiązań. W praktyce strony często rezygnują z tak rygorystycznego zabezpieczenia i do umowy wprowadza się pewne warunki, które określają w jakiej sytuacji inwestor będzie mógł skorzystać z gwarancji. Przykładem takiego warunku może być zastrzeżenie, że stwierdzenie naruszenia warunków umowy przez wykonawcę musi zostać stwierdzone przez niezależną osobę trzecią tzn. powołanego specjalnie w tym celu eksperta albo np. inspektora nadzoru autorskiego lub inwestorskiego, tak aby inwestor wyłącznie sam, arbitralnie nie mógł skierować gwarancji bankowej do wykonania. @page_break@

W treści gwarancji bankowej może znajdować się zapis wprowadzający zakaz przenoszenia praw z niej wynikających na osoby trzecie bez pisemnej zgody wykonawcy. Taki zapis leży w interesie wykonawcy, z kolei w interesie inwestora leży, aby okres ważności każdej gwarancji był dłuższy np. o 1 miesiąc od okresu, który zabezpiecza. Ma to na celu przedłużenie prawa inwestora do skorzystania z gwarancji, w przypadku gdyby wykonawca nie wykonał na czas swoich zobowiązań płynących z umowy.

Każda gwarancja bankowa musi precyzyjnie określać: terminy potrzebne na zgłoszenie roszczeń z gwarancji, osoby do tego uprawnione i terminy jej wykonania przez bank.

Gwarancja bankowa zwrotu otrzymanej zaliczki

Gwarancja ta jest wystawiana inwestorowi przez bank wykonawcy w przypadku, gdy inwestor udzielił wykonawcy zaliczki na podstawie umowy i ma zabezpieczać jej zwrot przez wykonawcę. Inwestor ma prawo skorzystać z gwarancji zwrotu zaliczki w przypadku naruszenia przez wykonawcę warunków umowy w okresie ważności gwarancji. Wysokość gwarancji zależy od wysokości zaliczki tzn. powinna być jej równa i może być zmniejszana proporcjonalnie do spłaty zaliczki przez wykonawcę zgodnie z umową, np. z kolejnych spłaconych przez inwestora faktur. Okres ważności gwarancji powinien być co najmniej równy okresowi, w jakim zaliczka ma zostać spłacona przez wykonawcę.

Gwarancja bankowa dobrego wykonania

Wystawiana jest najczęściej przez wykonawcę na wartość od 5 do 10% (maksymalnie 15%) całkowitej wartości robót budowlanych w umowie i ma zabezpieczać poprawne, zgodne z umową, wykonanie prac budowlanych i wszystkich innych obowiązków przez wykonawcę. Inwestor ma prawo skorzystać z gwarancji dobrego wykonania w przypadku naruszenia przez wykonawcę warunków umowy w trakcie jej ważności. Okres obowiązywania gwarancji dobrego wykonania równy jest okresowi wykonywania robót budowlanych aż do daty końcowego odbioru obiektu lub robót budowlanych i skwitowania całkowitego wykonania prac przez inwestora.

Klauzula umowna zastrzegająca taką gwarancję może brzmieć:
„Wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w postaci gwarancji bankowej o treści zaakceptowanej przez zamawiającego w wysokości 5% wartości brutto niniejszej Umowy, tj. na kwotę... zł (słownie:...).” @page_break@

Gwarancja bankowa usunięcia wad i usterek w terminie

Gwarancja ta udzielana jest przez wykonawcę na okres trwania gwarancji lub rękojmi po zakończeniu i odbiorze obiektu lub prac budowlanych do czasu wydania dokumentu potwierdzającego odbiór ostateczny. Z reguły jest udzielana na okres od roku do 3 lat i równa jest 2-3% wartości wykonanych prac, przy czym wartość gwarancji najczęściej ulega znacznemu zmniejszeniu po upływie pierwszego roku od daty końcowego odbioru.
Często gwarancja dobrego wykonania i gwarancja usunięcia usterek i wad stanowią jeden dokument obowiązujący w czasie trwania umowy oraz po jej zakończeniu w okresie udzielonej przez wykonawcę gwarancji. Początkowo wystawiana jest np. na 10% wartości umowy, a następnie zmniejsza się do np. 5% po końcowym odbiorze robót.

Kaucja gwarancyjna

Kaucja gwarancyjna to przysługujący inwestorowi rodzaj zabezpieczenia realizowanego albo przez wniesienie przez wykonawcę określonej kwoty pieniężnej na okres realizacji umowy albo przez zatrzymanie przez inwestora części kwoty należnej wykonawcy z każdej wystawianej przez niego faktury. Przykładowo inwestor może zatrzymywać 5-10% płatności z kolejnych faktur, a zatrzymaną kwotę zwróci w chwili zakończenia kontraktu i końcowego odbioru robót od wykonawcy. Inwestor może też zwrócić tylko część zatrzymanej kaucji gwarancyjnej, np. 50%, a pozostałą kwotę zatrzymać na zabezpieczenie usunięcia w terminie wad i usterek do czasu wydania dokumentu odbioru ostatecznego, tj. np. na okres udzielonej rękojmi lub roku od daty końcowego odbioru. często przewiduje się w umowach, że inwestor może zgodzić się na zmianę zatrzymanych kwot (gotówki) na gwarancję bankową albo inna formę zabezpieczenia, przede wszystkim z uwagi na to, że prawo zatrzymania części płatności jest bardzo dotkliwe dla wykonawcy, gdyż łączy się z negatywnymi sutkami w sferze płynności finansowej.

Charakter kaucji noszą „kwoty zatrzymania” przewidywane w warunkach kontraktowych FIDIC.

Kaucji gwarancyjnej dotyczą dwie istotne wypowiedzi Sądu Najwyższego. Pierwszą jest wyrok z 12 stycznia 2005 r., II CK 33/05 (Rzeczpospolita 2006, Nr 26, s. F7), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że „kaucja zatrzymana przez zamawiającego, jako zabezpieczenie jego ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy na wypadek niewłaściwego wykonania robót budowlanych, jest częścią wynagrodzenia wykonawcy. Gdy umowa zostanie rozwiązana, bo zamawiający od niej odstąpił, to wykonawca nie może domagać się zwrotu kaucji, jeśli nie wykazał, że wykonał roboty w większej wartości niż te, za które mu już zapłacono”. Natomiast według tezy wyroku Sądu Najwyższego sygn. II CK 336/05 (LexPolonica): „Jeśli wykonawca robót budowlanych, które zabezpieczała kaucja gwarancyjna, nie wywiązał się z umowy, nie może żądać jej zwrotu. Była ona częścią wynagrodzenia, które się wykonawcy nie należało”. @page_break@

Prawo zawieszenia płatności lub odstąpienia od umowy

Inwestor może zastrzec to prawo na wypadek gdy:
- wykonawca mimo wezwania opóźnia się w sposób istotny z wykonaniem prac lub
- wykonawca mimo wezwania wykonuje prace niezgodnie z projektem lub poleceniem inwestora.

W przypadku, gdy zapis o prawie zawieszenia płatności lub odstąpienia lub rozwiązania umowy nie został zamieszczony expressis verbis w umowie, zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego dotyczące umowy o dzieło. I tak, zgodnie z art. 635 k.c. jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Z kolei w myśl art. 636 jeżeli przyjmujący zamówienie (wykonawca) wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający (inwestor) może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.

Kara umowna

Popularną formą zabezpieczania wykonania zobowiązań o charakterze niepieniężnym jest zastrzeganie w umowie kar umownych na wypadek opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu umowy. W przypadku umowy o roboty budowlane zastrzeżone w umowie kary umowne będą się należały inwestorowi w przypadku niewykonania prac budowlanych przez wykonawcę w uzgodnionym przez strony terminie, przy czym inwestor nie będzie miał obowiązku udowadniać zaistnienia szkody oraz jej rozmiaru. Potwierdzenie takiego stanowiska znajdujemy w uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/2003:
„Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.”

Zabezpieczenia na rzecz Wykonawcy

Głównym obowiązkiem inwestora jest terminowe regulowanie należności za wykonane roboty. Podstawową formą zabezpieczenia interesów wykonawcy w tym zakresie jest gwarancja zapłaty za roboty budowlane. Do umów, których przedmiotem jest wykonywanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów prawa budowlanego stosuje się przepisy ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

Gwarancja zapłaty może zostać udzielona wykonawcy robót budowlanych na zlecenie zamawiającego wykonanie tych robót w jednej z czterech następujących form:
gwarancji bankowej,
gwarancji ubezpieczeniowej,
akredytywy bankowej,
poręczenia banku.

Gwarancja należytego wykonania umowy a gwarancja jakości i rękojmia za wady

Gwarancja należytego wykonania umowy powinna być odróżniana od gwarancji jakości udzielanej przez wykonawcę robót (zamówienia). Regułą jest bowiem, że niezależnie od wyżej wymienionych form zabezpieczeń Wykonawcy udzielają Inwestorowi gwarancji jakości wykonanych robót. Warunki udzielanej gwarancji włączane są albo bezpośrednio do postanowień umowy albo wynikają ze specjalnie wystawionego przez wykonawcę dokumentu gwarancyjnego. Dokument gwarancji określa przede wszystkim: okres udzielanej gwarancji jakości, tryb zgłaszania wad lub usterek, jakie ujawnią się w okresie gwarancji, czas reakcji gwaranta na zgłoszenie, sposób i termin usunięcia wad lub usterek.

Inwestorowi przysługują również, obok uprawnień wynikających z gwarancji jakości, uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wykonanych robót. Podstawę prawną dla stosowania przepisów o rękojmi w odniesieniu do robót budowlanych tworzy odesłanie zawarte w przepisach kodeksu cywilnego regulujących umowę o roboty budowlane. Zgodnie bowiem z art. 656 k.c. do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Odesłanie to oznacza odpowiednie stosowanie art. 635-638 oraz art. 644-646, a zatem i kolejne - stosownie do art. 638 - uzupełniające odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów o rękojmi przy sprzedaży, tj. art. 556-568 kc.

Zgodnie z art. 568 § 1 k.c. uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie roku, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie lat trzech, licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Tak więc dla pozostałych poza budynkiem obiektów budowlanych termin rękojmi wynosi rok.
(...)

Komentarz praktyczny pochodzi z  programu Serwis Budowlany .