W praktyce zamówień publicznych, w przypadku zawierania aneksów zwiększających wynagrodzenie umowne wykonawców wielu zamawiających domaga się jednocześnie zwiększenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co uznać należy za działanie sprzeczne z instytucją zabezpieczenia należytego wykonania umowy uregulowaną w pzp oraz działanie wbrew interesom wykonawców. Wzbudza to wątpliwości, ponieważ nie jest uregulowana w ustawie.
W nowym prawie zamówień publicznych (pzp) kwestie związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy regulują przepisy art. 449-453. Zgodnie z nimi zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Dzięki instytucji zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający nie musi występować na drogę postępowania sądowego celem dochodzenia od wykonawcy roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Przepisy pzp nie definiują pojęcia „niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Przyjmuje się więc, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie dotyczyło w szczególności wszelkich roszczeń cywilnoprawnych o zapłatę:
- odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
- kosztów wykonania zastępczego,
- kar umownych,
- rękojmi za wady,
- gwarancji.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 czerwca 2015 r., (sygn. akt KIO 1139/15) uznała, że terminowa zapłata przez wykonawcę wynagrodzenia podwykonawcy jest przesłanką „należytego wykonania umowy”, wobec czego zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje również wykonanie obowiązku terminowej zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców
Natomiast jak podkreśla doktryna: „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi zatem swoistą kaucję wykonawcy daną zamawiającemu na poczet zabezpieczenia wykonania umowy i wykonania jej w sposób należyty. Zabezpieczenie gwarantuje ściągalność roszczeń przysługujących np. z tytułu odszkodowań, kar umownych, rękojmi za wady czy kosztów wykonania zastępczego”
Moment wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Obowiązujące przed 1 stycznia 2021 r. pzp z 2004 r. nie regulowało precyzyjnie kwestii momentu wniesienia zabezpieczenia. W związku z tym a art. 449 ust. 3 pzp wskazano, że zabezpieczenie co do zasady jest wnoszone przed zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia. Wniesienie zabezpieczenia warunkuje zawarcie umowy i zwrot wadium wykonawcy.
Obowiązek wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy powstaje tylko wówczas, gdy obowiązek ten przewidział zamawiający w dokumentach zamówienia publicznego. Zamawiający nie jest zobligowany do ustanowienia obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia. Niezależnie od wartości zamówienia kwestia ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi zatem uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego.
Jaka forma zabezpieczenia
Zgodnie z art. 450 ust. 1 obowiązującego pzp zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku następujących formach:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Podczas realizacji zamówienia wykonawca ma prawo do zmiany w każdym czasie formy wniesionego zabezpieczenia.
W oparciu o art. 450 ust. 2 pzp zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również:
- w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
- przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
- przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
Zmiana formy zabezpieczenia udzielonego w formie określonej w art. 450 ust. 2 pzp wymaga zgody zamawiającego. Co jednak istotne jest ona jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości.
Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zgodnie z art. 452 pzp:
- Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
- Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
- Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia.
Przywołane przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że zamawiający nie może żądać wniesienia zabezpieczenia w wyższej wysokości niż 5 proc. ceny całkowitej oferty lub maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania bez odpowiedniego uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia lub ryzyku związanym z jego realizacją, a także zabezpieczenia przewyższającego 10 proc. podanych wyżej wartości.
Podwyższenie lub waloryzacja
Przepisy pzp zarówno z 2004 r., jak i z 2019 r. nie regulują kwestii żądania przez zamawiającego podwyższenia lub uzupełnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kluczowe znaczenie dla ustalenia uprawnień zamawiającego w tym zakresie ma opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Podwyższenie wartości umowy o zamówienie publiczne a wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy” wydana na gruncie ustawy z 2004 r., która pozostaje aktualna dla ustawy z 2019 r., w której wskazano jednoznacznie, że: „Ustawa pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu uprawnienia do żądanie podwyższenia zabezpieczenia (brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia). Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że w przypadku podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne, brak podstaw prawnych w ustawie – Prawo zamówień publicznych do wysunięcia przez zamawiającego żądania uzupełnienia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zgodnie ustawą Pzp w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne ustawodawca dopuszcza jedynie możliwość zmiany formy zabezpieczenia przez wykonawcę na inną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 149 ust. 1 ustawy Pzp). W takim przypadku zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszania jego wysokości” .
Czytaj też: Zamówienia publiczne - wzrost cen materiałów nie zawsze wpłynie na wzrost wynagrodzenia
Jak podkreśla się w doktrynie również żądanie wniesienia dodatkowego zabezpieczenia, przewyższającego łącznie z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy dopuszczalną wysokość, określoną w art. 452 ust. 2 i 3 pzp (np. na wypadek niedokonania przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dokonania nieterminowej zapłaty), stoi w sprzeczności z komentowanym przepisem i może być kwestionowane przez wykonawców (por. wyr. KIO z 15 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1139/15)
Przepisy pzp nie dopuszczają także waloryzacji ustalonej przed podpisaniem umowy wartości zabezpieczenia, nawet jeśli umowa przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty).
Autorzy: Marcin Barczyk, LL.M. – adwokat, wspólnik KBZ Żuradzka & Wspólnicy
