Organy ochrony konkurencji w 2018 r. nie wyraziły zgody na realizację 29 transakcji o łącznej wartości ponad 46,3 mld euro. W siedmiu  sprawach zakazały koncentracji, a w 22 wpłynęły na decyzje przedsiębiorców w sprawie odstąpienia od transakcji. Ponadto nałożyły rekordowe kary na przedsiębiorców, którzy dokonali koncentracji z naruszeniem przepisów. Tak wynika z raportu w sprawie globalnych trendów dotyczących egzekwowania przepisów prawa ochrony konkurencji w zakresie kontroli koncentracji przedsiębiorców przygotowanego przez międzynarodowa kancelarię Allen & Overy. Zebrała ona dane z 26 krajów, m.in. USA i Chin, w tym z 13 należących do Unii Europejskiej, m.in. Polski, Wielkiej Brytanii, Niemiec, Francji. Autorzy raportu wskazują, że organy częściej przechodzą do tzw. drugiej fazy, gdzie dogłębnie badają wpływ transakcji na konkurencję, zwłaszcza na podstawie wewnętrznych dokumentów oraz częściej wymierzają kary za łamanie przepisów. Zdaniem autorów raportu to początek działań wzmacniających nadzór nad zagranicznymi inwestycjami, zwłaszcza na rynku cyfrowym. Eksperci twierdzą, że skończyły się czasy łatwych przejęć.

 



 

Bardziej restrykcyjnie

Z raportu wynika, że ubiegły rok był rekordowy, jeśli chodzi o liczbę przejęć i fuzji. Jeśli rynki się konsolidują, to działający na nich przedsiębiorcy są coraz więksi i silniejsi i mają coraz większe udziały rynkowe. To oznacza zaś, że kolejne transakcje będą przeprowadzać za zgodą organów. - Niewątpliwie nasuwa się pytanie, czy minęły już czasy „łatwych” przejęć?  Może tak być, biorąc pod uwagę skalę zeszłorocznych decyzji warunkowych bądź zakazujących koncentracji - ocenia Bernadeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny i wspólnik w kancelarii GESSEL. Nieco inaczej na sprawę patrzy dr Marta Sendrowicz, partner w warszawskim biurze Allen & Overy, kierująca zespołem prawa ochrony konkurencji. - W 2018 r. więcej niż jedna piąta transakcji, których realizacji stanęły na przeszkodzie organy ds. ochrony konkurencji „przypadała” na sprawy, w których postępowanie  było prowadzone przez prezesa UOKiK. Taka obserwacja nie jest jednak w żadnym razie potwierdzeniem ani restrykcyjności ani łagodności polskiego regulatora. Krajowe reżimy koncentracyjne zachowują bowiem swoją odrębność - mówi dr Marta Sendrowicz.

Sprawdź w LEX: Fuzje i przejęcia - aspekt HRM >

 

W rękach polityków

Autorzy raportu zwracają uwagę, że w Europie pojawiają się dwa trendy. Z jednej strony głos zabierają właśnie politycy, którzy podkreślają, że przepisy ograniczają pojawienie się "europejskich mistrzów". Z drugiej widać działania zmierzające do wzmocnienia regulacji. - Patrząc na początek roku 2019, w tym sytuację geopolityczną,  zbyt stanowcze egzekwowania przepisów prawa ochrony konkurencji i zmiany na stanowiskach kierowniczych w Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji w Brukseli, spodziewamy się, że z kręgów politycznych słychać będzie coraz częstsze wezwania do zmiany unijnych przepisów - uważa Antonio Bavasso, partner w kancelarii Allen & Overy, współkierujący zespołem ds. Prawa Ochrony Konkurencji, współautor raportu. Ale Bernadeta Kasztelan-Świetlik ma nadzieję, że politycy dadzą spokojnie pracować urzędnikom. - Bardzo niepokojące były wypowiedzi krytykujące decyzję Komisji Europejskiej zakazującej fuzji kolejowego oddziału niemieckiego Siemensa i francuskiego Alstomu. Politycy nie powinni sugerować zmiany prawa tylko dlatego, że w konkretnej sytuacji nie pozwala im ono na realizowanie partykularnych interesów. Każda zmiana prawa powinna być poprzedzona szczegółową analizą  - podkreśla Bernadeta Kasztelan-Świetlik.

Sprawdź w LEX: Transgraniczne łączenie i podział spółek kapitałowych >

 

Szczegółowa kontrola wewnętrznych dokumentów

Z raportu wynika, że w ostatnich latach wzrasta liczba materiałów wewnętrznych. Urzędnicy analizują badania, raporty i prezentacje, np. członków rad dyrektorów lub akcjonariuszy, wiadomości e-mail lub inne wiadomości elektroniczne wysyłane lub odbierane przez urzędników lub personel. W ten sposób chcą ustalić prawdziwe intencje łączących się firm i poznać ich zdanie o wpływie transakcji na konkurencję. To, że wewnętrzne dokumenty mają znaczenie, pokazuje sprawa połączenia Dow i DuPont.  Na ich podstawie Komisja Europejska udowodniła, że powstały podmiot będzie mniej chętny do innowacji. W rezultacie strony musiały zobowiązać się do wyprzedania całego globalnego biznesu badawczo-rozwojowego DuPont. Co więcej pojawiają się wytyczne, co do wyszukiwania dotyczące m.in. metodologii, kwestii IT, usuwanie dokumentów. W ubiegłym roku opublikowała je brytyjska CMA.  Wszystko wskazuje, że niebawem zrobi to KE. Margrethe Vestager, komisarz Unii Europejskiej ds. konkurencji ogłosiła w 2018 r., że jest w trakcie krystalizowania swojej praktyki i procedury.

- W związku z rosnącymi obawami politycznymi dotyczącymi koncentracji dokonującej się w wybranych sektorach, organy ochrony konkurencji zdecydowanie reagują na globalny wzrost liczby transakcji o strategicznym charakterze skutkujących dalszą konsolidacją - komentuje Antonio Bavasso.

 



 

Decyzje warunkowe w trosce o innowacje

W 2018 organy ochrony konkurencji wydały 139 decyzji warunkowych na dokonanie koncentracji  To mniej niż w 2017 r. Wówczas było ich 155. W Unii Europejskiej i USA niemal połowa takich zgód  została wydanych w branży przemysłowej i wytwórczej. Zmalała ich liczba w branży technicznej, medialnej i telekomunikacyjnej. Autorzy raportu dostrzegli globalne tendencje dotyczące rodzajów nakładanych zobowiązań. Okazuje się, że organy niekoniecznie preferują warunki  o charakterze strukturalnym. 48 proc. zgód warunkowych zawierało zobowiązania do określonego działania, np. nakazu zbycia części przedsiębiorstwa, zachowania określonych warunków handlowych, itp. Co ciekawe Komisja Europejska zwraca uwagę na kwestie związane z wpływem koncentracji na innowacyjność.

Przykładem może być wspomniana sprawa Dow i DuPont. Dr Marta Sendrowicz, partner w warszawskim biurze Allen & Overy kierująca zespołem prawa ochrony konkurencji, zwraca uwagę, że zagrożenie dla innowacyjności, jako teoria szkody, do której odwołanie się może stać się przyczynkiem wydania decyzji zakazującej koncentracji, budzi nieustające pytania. - Od słynnej decyzji Komisji Europejskiej w sprawie Dow i DuPont, organ unijny nawiązuje do tej teorii coraz częściej, m.in. w decyzji Alstom i Siemens. Abstrahując od oceny merytorycznej rzetelności uzasadnienia ewentualnej szkody dla innowacyjności w danej sprawie, zagadnienie pokazuje, jak istotnym obszarem prac koncepcyjnych oraz przygotowawczych w kontekście danej transakcji po stronie i zgłaszającego i sprzedającego powinno być zgromadzenie dowodów przeczących ewentualnej tezie, że ograniczenie innowacyjności mogło być celem transakcji lub będzie mogło stać się jej skutkiem - podkreśla dr Marta Sendrowicz.

Sprawdź w LEX: Badanie planów połączenia, podziału i przekształcenia spółek >

 

Wysokie  kary za działania wbrew przepisom

Z raportu wynika, że szczególnie dotkliwie organy karzą  przedsiębiorców, którzy dokonali koncentracji przed uzyskaniem zgody lub też upływem terminu, w jakim zgoda ta powinna zostać wydana (tzw. gun jumping) lub przekazując nieprawidłowe lub wprowadzające w błąd informacje w toku postępowania koncentracyjnego. Takich spraw było aż 46, a łączna wysokość nałożonych kar wyniosła ponad 148 mln euro. Na tę kwotę składają się też kary z Europy. KE nałożyła m.in. na Altice rekordową grzywnę w wysokości 124,5 mln euro za niezłożenie wniosku o przejęcie PT Portugal. Organy nakładały też kary za naruszenie zobowiązań określonych w decyzjach warunkowych. We Francji Fnac Darty otrzymał grzywnę w wysokości 20 mln euro za brak sprzedaży trzech z sześciu sklepów, które zobowiązała się odsprzedać, gdy strony połączyły się w 2016 r. KE karała też za podanie nieprawidłowych lub mylących informacji. - Raport pokazuje jednoznacznie, że organy wnikliwie badają przestrzeganie przepisów dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorców i nakładają kary na przedsiębiorców je naruszających - dodaje Antonio Bavasso. Bernadeta Kasztelan-Świetlik zauważa, że coraz częściej stronami koncentracji są konkurenci, co wymaga nie tylko bardziej szczegółowego przygotowania kwestionariusza zgłoszeniowego, ale także generuje dodatkowe obowiązki, związane z potencjalną wymianą informacji wrażliwych w trakcie negocjacji. - W niektórych przypadkach konieczne będzie tworzenie specjalnych zespołów, analizujących, przetwarzających i przygotowujących informacje („clean team”), aby strony koncentracji nie zostały posądzone  o nielegalną wymianę informacji czy gun jumping - ocenia Bernadeta Kasztelan-Świetlik.

 

UOKiK też miał dużo pracy

2018 rok był też rekordowy w Polsce. Z opublikowanych niedawno danych wynika, że do UOKiK wpłynęło 251 zgłoszeń, a  są jeszcze takie koncentracje, które nie wymagają zgody. Urząd wydał 229 decyzji, aż 228 rozstrzygnięć to zgody na transakcje. W 2015 UOKiK wydał  218 decyzji, w 2016 – 194,  w 2017 – 205. - Nie ma wątpliwości - przedsiębiorcy się konsolidują, bo wtedy łatwiej im konkurować na rynku, szczególnie jeśli ma on szerszy wymiar geograficzny, np. europejski - mówi Kasztelan-Świetlik. - Wydaje się zatem, że nowy rok także przyniesie sporą liczbę transakcji. Polskie firmy rodzinne czy start-up’y po okresie wstępnego rozwoju, będą wszak potrzebowały finansowego i operacyjnego wsparcia. Warto jednak zwrócić uwagę, że to już nie tylko zagraniczni przedsiębiorcy inwestują w Polsce, ale także coraz częściej polscy przedsiębiorcy decydują się na przejęcia firm działających poza granicami Polski - uważa Bernadeta Kasztelan-Świetlik. Prezes UOKiK wydał jedną decyzję z warunkową zgodę na dokonanie koncentracji (dotyczy przejęcia przez Air Products kontroli nad spółkami ACP Europe i Eurocylinder). Decyzja jest pod kilkoma względami precedensowa, m.in. obejmuje złożony warunek strukturalno-behawioralny, antycypujący możliwość jego zmiany przez urząd w razie zmiany sytuacji na rynku. Air Products reprezentowali prawnicy kancelarii Dentons: Agnieszka Stefanowicz-Barańska, partner, kieruje zespołem prawa konkurencji oraz Maciej Marek i Tomasz Kordala, jej koledzy z zespołu. W pięciu przypadkach przedsiębiorcy wycofali wnioski o zgodę na dokonanie koncentracji. Dr Marta Sendrowicz zwraca uwagę na jeszcze jeden element. - Zarówno raport jaki i dane UOKiK pokazują skłonność przedsiębiorców do wycofywania wniosków koncentracyjnych w transakcjach budzących wątpliwości organów ds. ochrony konkurencji - podsumowuje Sendrowicz.