Self-cleaning – jak ma funkcjonować w zamówieniach publicznych

Idea samooczyszczenia opiera się na założeniu, że wykonawcy, którzy dopuścili się negatywnych zachowań określonych w Prawie zamówień publicznych, mogą wdrożyć środki naprawcze pozwalające na uniknięcie wykluczenia z udziału w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ocena tych środków to częsty przedmiot sporów w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą – piszą Aldona Kowalczyk i Magdalena Grabarczyk, radczynie prawne z kancelarii 4K Legal.

Na pierwszy rzut oka wszystko wydaje się jasne – art. 110 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „PZP”) daje wykonawcy prawo przedstawienia dowodów swojej wiarygodności i rzetelności. Zamawiający ocenia te środki, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 PZP). Redakcja przepisów rodzi jednak problemy. Art. 110 ust. 2 PZP nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa samooczyszczenia, obowiązek udowodnienia łącznego spełniania przesłanek, takich jak:

- naprawienie szkody, w tym zadośćuczynienie pieniężne,

- wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności,

- podjęcie konkretnych środków organizacyjnych, technicznych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu.

Jednocześnie przepis ten - w odniesieniu do konkretnych środków organizacyjnych, technicznych i kadrowych - ma charakter otwarty, a środki naprawcze wymienia w sposób przykładowy, nakazując wykonawcy wykazanie, że w szczególności:

- zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

- zreorganizował personel,

- wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

- utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

- wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Zakres self-cleaningu

Nie oznacza to - naszym zdaniem - że w każdym przypadku samooczyszczenia należy wdrożyć i wykazać pełny zestaw działań wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP, w tym obejmujący również wszystkie czynności wskazane powyżej. Taki wniosek nie wynika z art. 110 ust. 2 czytanego łącznie z art. 110 ust. 3 i nie znajduje potwierdzenia w prounijnej wykładni przepisów polskiego prawa zamówień publicznych.

Po pierwsze, przepisy polskie i unijne zgodnie wskazują , że ocena środków naprawczych ma mieć charakter zindywidualizowany – powinna uwzględniać wagę i szczególne okoliczności danego czynu wykonawcy. Pierwowzór art. 110 ust. 3 PZP w prawie unijnym, czyli art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, stanowi, że „środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia”. Przy różnorodności stanów faktycznych, a także z uwagi na różnice pomiędzy poszczególnymi podstawami wykluczenia (których niezastosowaniu ma służyć instytucja samooczyszczenia) nie jest możliwe stworzenie jednego uniwersalnego katalogu działań naprawczych.

Po drugie, dyrektywa 2014/24/UE nie ustala zamkniętego katalogu środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych. Z jej art. 57 ust. 6 wynika jedynie, iż środki te mają być konkretne oraz odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Natomiast w motywie 102 jej preambuły ustawodawca unijny wskazał, że środki takie mogą (ale nie muszą) w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, takie jak m. in. zerwanie powiązań z osobami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, reorganizację personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego.

Wykładnia art. 110 ust. 2 PZP dokonywana z uwzględnieniem treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE i jej motywu 102 prowadzi do przekonania, że środki naprawcze wdrażane przez wykonawcę nie stanowią w każdym przypadku niezbędnego „minimum” prawidłowego samooczyszczenia. Otwarty katalog działań daje wykonawcy możliwość wyboru środków adekwatnych do jego sytuacji. Co istotne, jak wskazuje orzecznictwo TSUE, art. 57 ust. 6 dyrektywy ma bezpośrednią skuteczność w zakresie, w jakim przewiduje na rzecz wykonawców minimalną ochronę niezależnie od zakresu uznania pozostawionego państwom członkowskim przy określaniu warunków proceduralnych tego przepisu (wyrok TSUE z 14 stycznia 2021 r., C-387/19, RTS infra BVBA). Wdrożenie przepisu regulującego instytucję self-cleaning należy do państw członkowskich, jednak krajowe zasady procedowania dotyczące uprawnień wykonawcy dokonującego samooczyszczenia muszą pozostawać w zgodzie z celem tej instytucji oraz zasadami proporcjonalności, przejrzystości i równego traktowania.

Po trzecie, uwzględnienie okoliczności danej sprawy podkreśla się również w dokumentach Komisji Europejskiej. W komunikacie KE dotyczącym narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych Komisja wyraziła opinię, że w świetle zasady proporcjonalności wykonawca jest zobowiązany wykazać podjęcie tych działań, które są istotne w danym przypadku. Przykładowo, obowiązek zapłaty odszkodowania istnieje w sytuacji, gdy przeciwko wykonawcy wystąpiono z roszczeniem. Natomiast podjęcie działań wyłącznie w odniesieniu do personelu bez innych działań technicznych lub organizacyjnych może okazać się niewystarczające do przekonania zamawiającego co do rzetelności wykonawcy.

Self-cleaning w orzecznictwie KIO

Ta perspektywa jest widoczna również w orzecznictwie KIO. W wyroku z 12 czrrwca 2020 r. (KIO 697/20) wskazano, że środki naprawcze powinny być ściśle skorelowane z podstawą wykluczenia, której wykonawca podlega. Izba przyjęła, że brak naprawienia szkody nie stoi na przeszkodzie uznaniu self-cleaning za prawidłowy, skoro nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby otrzymać jakiekolwiek zadośćuczynienie.

W podsumowaniu rozważań dotyczących wykładni art. 110 ust. 2 PZP oraz znaczenia okoliczności danego przypadku przy stosowaniu instytucji self-cleaningu warto wskazać na tezy sformułowane przez KIO w wyroku z 7 stycznia 2026 r. (KIO 5136/25). Izba podkreśliła w nim, że obowiązek udowodnienia podstaw samooczyszczenia jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, jednak rodzaje dowodów, ich ilość, waga i znaczenie będą zależały od charakteru uchybienia, jego wagi, okoliczności czynu, czy też sposobu prowadzenia działalności i jego skali.

Aldona Kowalczyk, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii 4K Legal

Magdalena Grabarczyk, radca prawny, of counsel w kancelarii 4K Legal, b. wiceprezes KIO