Czy właściwe i zgodne z prawem jest umieszczenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zamawiającego zapisów, dotyczących możliwości dokonania zmian umowy w zakresie wynagrodzenia, w przypadkach:
- zmiany stawki VAT;
- zmian związanych z pojawieniem się nowych parametrów i norm;
- zmniejszenia zamówienia?

Warto zauważyć, iż to zamawiający ustalił w projekcie umowy (będącym załącznikiem do SIWZ), że cena za wykonanie prac projektowych jest ceną ryczałtową i nie ulegnie zmianie.
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej p.z.p. zamawiający, który dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian istotnych postanowień umowy zobowiązany jest zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także określić warunki takiej zmiany. Jednocześnie ustawodawca nie poczynił wyłączenia możliwości dokonywania zmian postanowień umownych w przypadku, gdy przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe.
Problem przedstawiony w pytaniu sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii dopuszczalności ewentualnych zmian w wynagrodzeniu należnym wykonawcy zamówienia publicznego. Wysokość wynagrodzenia stanowi niewątpliwie istotne postanowienie umowne, a wcześniej, tj. na etapie sporządzania ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest ważną informacją dla potencjalnych wykonawców. Co do zasady najczęściej przyjmuje się dwa sposoby wynagrodzeń, czyli wynagrodzenie kosztorysowe lub wynagrodzenie ryczałtowe. Podstawową cechą wynagrodzenia ryczałtowego jest jego stałość i niezmienność, nawet wówczas, gdy w czasie zawierania umowy nie można było określić rozmiaru, czy kosztów prac. Taka forma wynagrodzenia ma zabezpieczać zamawiającego przed żądaniami ze strony wykonawcy dotyczącymi podwyższenia wynagrodzenia, ale jednocześnie dla tego ostatniego rodzi ryzyko niedoszacowania ceny za wykonanie zamówienia. Ryzyko powyższe można jednak ograniczyć poprzez wprowadzenie odpowiednich zapisów do ogłoszenia lub specyfikacji, albo też dzięki tzw. klauzulom waloryzacyjnym zawartym w postanowieniach umowy.
P.z.p., co do zasady wprowadziła zakaz istotnej zmiany treści zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 144 ust. 1 p.z.p.). Zmiana taka będzie jednak wyjątkowo dopuszczalna, jeśli zamawiający przewidział możliwości jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił jej warunki. Innymi słowy mówiąc, zamawiający nie ma prawa wprowadzać do umowy zmian niezgodnych z treścią oferty złożonej przez wybranego wykonawcę, jeśli nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nie określił warunków owej zmiany. Niewątpliwie zmiana wysokości wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie publiczne stanowi istotną zmianę treści umowy. Stąd w badanym przypadku zamawiający, wypełniając dyspozycję art. 144 ust. 1 p.z.p., zamieścił stosowną informację o możliwych zmianach umowy w SIWZ. Zwrócić należy uwagę, iż ustawodawca nie nałożył jednocześnie na zamawiającego obowiązku zamieszczania żadnych zapisów dotyczących ewentualnych zmian w treści samej umowy. Istotnie, zapis umowny, jaki wskazano w pytaniu, z którego wynika, że cena ryczałtowa nie ulegnie zmianie, nie jest trafny w świetle postanowień specyfikacji (która to właśnie zakłada możliwość zmiany tegoż wynagrodzenia). Warto więc skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji dotyczącej zmian wynagrodzenia w kontekście postanowień umowy.

Uwagi

Nieco inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku klauzul waloryzacyjnych. Ustawa nie reguluje kwestii ich stosowania, jednakże zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej. Stosownie do powyższego, zgodnie z art. 3581 § 2 k.c. strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. Miernikiem takim może być np.: złoto, waluty obce, określone grupy dóbr konsumpcyjnych, określone grupy materiałów. Istotne pozostaje przy tym to, aby przyjęty miernik, który będzie podstawą zmiany ceny zawsze miał obiektywną wartość.
Podkreślić jednak należy, że w przypadku istnienia klauzul waloryzacyjnych nie dochodzi do zmiany samej umowy. Klauzule wprowadzane są bowiem do istotnych postanowień umownych, w konsekwencji czego waloryzacja wynagrodzenia nastąpi zgodnie z mechanizmem przewidzianym w tej klauzuli. W takim przypadku nie będzie zatem mieć zastosowania art. 144 p.z.p. Wysokość wynagrodzenia wykonawcy zostanie obliczona przy zastosowaniu przewidzianego w klauzuli waloryzacyjnej miernika wartości (jeżeli zaszły odpowiednie okoliczności).

Paulina Soszyńska