Od wprowadzenia ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, nowej przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego minęły już dwa lata. W związku z powyższym zdaje się, że jest to dobry moment na dokonanie pewnych podsumowań i oceny celowości wprowadzenia wzmiankowanej przesłanki.

Pomimo przeprowadzania licznych nowelizacji w wskazanym okresie czasowym, zamawiający nadal zobowiązani są do badania powiązań wykonawców składających oferty, a wykonawcy zobligowani są, nie tylko je wskazać, ale w razie ich wystąpienia także wykazać, że nie mają one wpływu na ograniczenie konkurencji w danym postępowaniu. Właśnie ostatnia ze wskazanych okoliczności, ograniczanie konkurencji w postępowaniu, poprzez zawarcie zmowy przetargowej dała asumpt do przyjęcia omawianej regulacji.

W informatorze Urzędu Zamówień Publicznych (Nr 2 z 2013 r.) wyjaśniono, że „wprowadzenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wyraz wzmocnienia ochrony prawidłowości przebiegu postępowania w sytuacji, w których w jednym postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składają przedsiębiorcy tworzący jeden podmiot gospodarczy".

Wykluczenie wykonawcy

Tytułem wstępu należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy możliwe jest w przypadku zaistnienia normatywnie ukształtowanych przesłanek. Stosowne regulacje odnaleźć można zarówno w obowiązujących dyrektywach, jak i nowych dyrektywach zamówieniowych.

W polskim systemie zamówień publicznych, wykluczenie wykonawców spowodowane jest wystąpieniem okoliczności o charakterze podmiotowym, wymienionych w art. 24 Pzp. Konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania jest uznanie jego oferty za odrzuconą, tak więc oferta ta nie jest już badana pod kątem jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Pełnej ocenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają tylko te oferty, które nie zostały uznane za odrzucone (tj. oferty złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania) lub nie zostały odrzucone.

W związku z daleko idącymi konsekwencjami wykluczenia wykonawcy (eliminacji jego oferty z postępowania, przekreślającej możliwość uzyskania danego kontraktu publicznego) czynność ta może być przedmiotem odwołania do KIO także w przypadku postępowań których wartość jest niższa niż próg unijny.

Sankcja wykluczenia wykonawców unormowana w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp polega na wykluczeniu wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli oni odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu (Zob. Wyrok KIO z 1 września 2014 roku, KIO 1674/14). Zaistnieje ona wówczas, gdy dojdzie do sytuacji konkurowania powiązanych wykonawców o jedno i to samo zamówienie publiczne, które realizowane będzie w wyniku przeprowadzenia jednej procedury zamówieniowej.

Obowiązki stron postępowania związane z omawianą przesłanką

Omawiana przesłanka wykluczenia wykonawców z postępowania nakłada na obie strony pewne obowiązki. W pierwszej kolejności wykonawcy składający ofert, muszą załączyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informację o tym, że nie należą do grupy kapitałowej. Wskazany obowiązek wynika ex lege dlatego zamawiający nie muszą artykułować go ani w ogłoszeniu (zaproszeniu do składania ofert) czy też treści SIWZ (Zob. wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2013 roku, KIO 762/13). Złożenie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy w myśl art. 26 ust. 2d Pzp, który nie precyzuje dokładnie jak ta lista ma wyglądać, pozostawia wykonawcy dowolności co do jej formy. Częstokroć zamawiający dla ułatwienia wykonawcą ustawowego obowiązku dołączają do SIWZ wzory takiej listy lub wzór stosownego oświadczenia.

Już sama konieczność złożenie przez wykonawców listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, w dobie globalizacji oraz istnienia skomplikowanych struktur zależności przedsiębiorców może by problematyczne. Złożone więzi występujące między przedsiębiorcami oraz przynależność do wielu organizacji może skutkować problemem z wykazaniem wszystkich podmiotów do nich należących. Wskazana okoliczność komplikuje się w przypadku przynależności do międzynarodowej grupy kapitałowej oraz braku bieżącej wiedzy na temat jej wszystkich członków. Konieczność przedłożenia stosownej listy wraz z ofertą ogranicza w tym względzie czas wykonawcą.

@page_break@

Należy podkreślić, że sam fakt przynależności do grupy kapitałowej nie eliminuje wykonawcy z postępowania ex lege, ale rodzi obowiązek wyjaśnienia tej kwestii przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca złoży listę, to zamawiający zwraca się do niego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących powiązań o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, w celu ustalenia czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. Należy wskazać, że zgodnie z zasadą równego traktowania, zamawiający zobowiązany jest do wezwania wszystkich wykonawców co do których ziściła się wskazana okoliczność, do złożenia stosownych wyjaśnień. Na wykonawcach ciąży ciężar dowodu i konieczność wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji, a tym samym, że złożone przez nich oferty nie stanowią ograniczenia konkurencji. Jednocześnie wezwanie wszystkich wykonawców należących do tych samych grup kapitałowych umożliwia porównanie ich wyjaśnień oraz uprawdopodobnienie konieczności ich wykluczenia. W związku z powyższym w pierwszej kolejności należy omówić podstawową dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawców kwestię, przynależność do tej samej grupy kapitałowej.

Charakterystyka pojęcia „grupa kapitałowa”

Dynamicznie rozwijająca się rzeczywistość gospodarcza powoduje różnego rodzaju przemiany strukturalne w każdym z sektorów gospodarki. Powodem zaistnienia zmian jest chęć walki z narastającą konkurencją. Jednym z narzędzi walki jest tworzenie nowych jednostek gospodarczych, jakimi są grupy kapitałowe. Traktowanie grup kapitałowych jako odrębnego podmiotu gospodarczego wynika z celu tworzenia tych grup, celu gospodarczego, rozumianego jako dążenie do uzyskania korzyści materialnych z prowadzonej działalności. Grupy kapitałowe są w polskiej gospodarce zjawiskiem stosunkowo nowym, zaczęły bowiem powstawać na początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego stulecia. W związku z powyższym przedstawienie klarownej i pełnej definicji omawianego zagadnienia jest niezwykle trudne.

Nie ma bowiem spójnego, logicznego systemu terminologicznego opisującego struktury kapitałowe. Zgodnie z definicją normatywną zawartą w uokk do której odsyła Pzp poprzez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W zakres przedmiotowy grupy kapitałowej wchodzą „wszyscy przedsiębiorcy", co z kolei oznacza szeroko pojmowany krąg podmiotów. Jak wskazał TSUE w wyroku TSUE C-538/07 oraz w sprawie połączonej C-21/03 i C-34/03 grupy kapitałowe mogą przybierać w obrocie prawnym różnorodne formy i obierać odmienne cele. W związku z powyższym pojęcie grupy kapitałowej nie jest zależne od przyjęcia określonej formy prawnej oraz od występowania określonych normatywnie powiązań pomiędzy poszczególnymi podmiotami.

Za grupę kapitałową można uznać „zbioru dwóch lub większej liczby samodzielnych prawnie podmiotów gospodarczych, trwale powiązanych kapitałowo, personalnie, strategicznie, kontraktowo, organizacyjnie bądź rynkowo, w których jedno przedsiębiorstwo występuje jako spółka dominująca (nadrzędna) i sprawująca kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi czy też stowarzyszonymi, w których istnieje możliwość realizacji wspólnych celów gospodarczych wynikających z tworzących je powiązań”

W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych wyjaśniono: „grupę kapitałową stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę. Przedsiębiorca kontrolujący również wchodzi w skład tej grupy kapitałowej. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z art. 4 pkt 3 uokk) oraz przedsiębiorców od niego zależnych. W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową. W ramach grupy kapitałowej przedsiębiorca dominujący ma możliwość wywierania decydującego wpływu na działalność zarówno przedsiębiorców zależnych bezpośrednio, jak również przedsiębiorców zależnych pośrednio. Przedsiębiorca dominujący stojący na czele grupy kapitałowej stanowi zatem ośrodek decyzyjny, gdzie zapadają decyzje istotne dla funkcjonowania tej grupy, czyli wchodzących w jej skład przedsiębiorców. Pomimo tego, że grupę tworzą odrębni w sensie prawnym przedsiębiorcy, nie można mówić w tym przypadku o faktycznej niezależności, która występowałaby pomiędzy nimi. W związku ze wspólnym działaniem podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, traktowana jest ona na potrzeby prawa antymonopolowego zasadniczo jako jeden organizm gospodarczy. Ponadto, przedsiębiorcy należący do tej samej grupy kapitałowej, jako uczestnicy jednego podmiotu gospodarczego zazwyczaj nie konkurują ze sobą, co z kolei może doprowadzić do wystąpienia negatywnych zjawisk w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zachwiania zasady rzeczywistej konkurencyjności tych postępowań, takich jak np. tzw. zmowy cenowe".

Byt grupy kapitałowej wiąże się kontrolą zachodzącą pomiędzy poszczególnymi podmiotami, z różnymi formami bezpośredniego lub pośredniego uzyskania uprawnień, które dają możliwość wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.

@page_break@

Problem z zakwalifikowaniem podmiotów do „grupy kapitałowej” i oceny relacji zachodzących między nimi

Przywołane definicje, zarówno legalna jak i doktrynalna, obrazują problem przed jakim staje wykonawca oceniając czy przynależy do grupy kapitałowej czy też może do typu organizacji takiego jak dobrowolne stowarzyszenie równorzędnych partnerów. Dla zachowania bezpieczeństwa wykonawca powinien ujawnić przynależność do wszelkich organizacji, mogących wykazywać cechy grupy kapitałowej. Przedłożenie niekompletnej listy wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej może być bowiem uznane za „złożenie nieprawdziwych informacji”, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i skutkować wykluczeniem wykonawcy, przy czym jeśli rzeczywiście tylko jeden podmiot należąca do danej grupy kapitałowej złożyła ofertę, to okoliczność, że lista była niekompletna nie ma wpływu na wynik prowadzonego postępowania.

Wykonawcy należący do globalnych grup kapitałowych (a czasem nawet do kilku takich grup połączonych skomplikowanymi więzami organizacyjnymi), muszą każdorazowo załączać listy wszystkich podmiotów tej grupy. Nieraz takich podmiotów jest kilkaset, a przynależność do większej ilości grup kapitałowych skutkuje spotęgowaniem tej liczby. Ponadto, trzeba podkreślić, że wykonawcy zwykle nie mają gotowej, pełnej wiedzy o wszystkich podmiotach należących do koncernów.

Jednakże, podkreślić trzeba, że przedłożenie możliwie najbogatszej w treść listy podmiotów z którymi łączy wykonawcę przynależność do różnych organizacji pociąga zwiększone ryzyko możliwości udziału w postępowaniu któregoś z wymienionych podmiotów, co skutkować będzie koniecznością złożenia odpowiednich wyjaśnień.

Z kolei sposób w jaki ukształtowane zostały przepisy odnoszące się do omawianej przesłanki wykluczenia, nakładają na zamawiającego obowiązek zbadania każdorazowo przedłożonych przez wykonawców list i wykrycia czy zachodzi konieczność wezwania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Szczególnie uciążliwym problemem dla zamawiającego może być analiza listy podmiotów należących do kilku globalnych grup kapitałowych.

Problem z przygotowaniem wyjaśnień oraz ich oceną

Przesłanka wykluczenia umożliwia wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej wykazanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. Co pozostaje zgodne z zasadą proporcjonalności na którą wskazał m.in. TSUE w wyroku TSUE C-538/07 oraz w wyroku TSUE sprawie połączonej C-21/03 i C-34/03. Uzupełniając esencjonalnie przywołane rozważania dotyczące grupy kapitałowej należy wskazać, że mogą one przybierać w obrocie prawnym różnorodne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można a priori wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej.

W przypadku wystąpienia po stronie wykonawców dwóch lub większej ilości podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, podmioty te muszą złożyć stosowne wyjaśnienia. Wskazana okoliczność jest utrudniona poprzez brak ujęcia w przepisach Pzp wskazówek co do charakteru i treści wyjaśnień, jakich żąda zamawiający, oraz sposobu, w jaki wykonawcy mogą wykazać, że złożenie przez nich odrębnych wniosków lub ofert nie powoduje zachwiania uczciwej konkurencji. Przepis nie wprowadza żadnych wskazówek, jakie dane, jakie dokumenty wykonawca powinien przedstawić celem wykazania, iż nie zostaną naruszone zasady konkurencji oraz jakie to mianowicie zachowania wykonawców w postępowaniu, brak jakich dokumentów (danych) skutkować powinien wykluczeniem.

Na wykonawcach ciąży ciężar dowodu i konieczność wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji a tym samym, że złożone przez nich ofert nie są ograniczaniem konkurencji. Powyższe podejście, w praktyce, wymagało od zamawiającego odpowiedniej wiedzy prawnej i ekonomicznej na temat powiązań kapitałowych pomiędzy przedsiębiorcami. Powstaje zatem zasadna wątpliwość co do realności takiej oceny. Brak wytycznych, jak ocenić daną sytuację, może spowodować realne problemy. Pracownicy zatrudnieni przez zamawiających nie są zawodowo przygotowani do dokonania rzetelnej oceny omawianej sytuacji, a będą zobowiązani, aby to czynić, i to ich decyzja wpłynie na zastosowanie sankcji wykluczenia powodującej odrzucenie oferty z postępowania.        W ustawie nie wskazano także, jakimi kryteriami powinien kierować się zamawiający przy ocenie, czy spełnione zostały przesłanki wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym zamawiający będzie rozpatrywał podstawę wykluczenia wykonawcy opierając się na przedstawionych dowodach.

Przesłanka wykluczenia wymaga od zamawiających oceny sytuacji faktycznej. Podkreślono to również w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych: „należy przyjąć, iż zamawiający w konkretnych okolicznościach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, każdorazowo będzie oceniał wpływ powiązań z art. 24 ust 2 pkt. 5 ustawy na zachowanie wykonawców w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji. Ustalenie bowiem czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego postępowania przetargowego będzie wymagał rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego powinien dokonać zamawiający przeprowadzając szczegółową analizę całokształtu dokumentów złożonych w postępowaniu przez wykonawców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej złożonych w postępowaniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz przedłożonych wyjaśnień. Dopiero ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jaką postać przybierze, uzasadnić może wykluczenie z udziału w postępowaniu tych wykonawców.

@page_break@

Zamawiający przy ocenie wyjaśnień powinien uwzględnić obiektywne czynniki w szczególności wpływ powiązań między wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej na ich zachowania w postępowaniu oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Jednocześnie, ocena powinna nastąpić na podstawie całej wiedzy wynikającej z wszystkich złożonych dokumentów. Zamawiający powinni analizować i oceniać, czy dany stosunek dominacji między przedsiębiorcami ma wpływ a treść oferty złożonej w postępowaniu.

Problem zastrzeżenia wykazu jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Ustawa Pzp wprowadziła generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert. Jednakże przywołana zasada doznaje niekiedy wyjątków ze względu na ochronę prywatnych dóbr osobistych oraz tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

•    ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
•    nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
•    podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Informacja o przynależności do grupy kapitałowej może zostać zaliczona do posiadających charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i jako taki wykonawca ma prawo w ofercie zastrzec ją jako tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku gdy nie została ona ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto działania w celu zachowania jej poufności. W związku z uchwaloną przez Sejm w dniu 29 sierpnia 2014 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, wprowadzono zmianę art. 8 ust. 3 Pzp nakładając na wykonawców obowiązek wykazania, iż zastrzeżone w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Według znowelizowanego przepisu nie wolno ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca zastrzeże brak możliwości udostępniania utajnionych danych i równocześnie wykaże, że dane te są w istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym wykonawca składając odpowiedni wykaz wykonawców powinien zastrzec, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa jednocześnie wykazując argumenty przemawiające na rzecz takiego zastrzeżenia.

Problem skuteczności regulacji

Jak zostało na wstępie wskazane, przesłanką wprowadzenia nowych regulacji była chęć zmniejszenia możliwości zawierania zmów przetargowych pomiędzy wykonawcami. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokk) zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

Wskazane rozwiązanie co najmniej z dwóch powodów przynosi ograniczone rezultaty. Po pierwsze odnosi się tylko do jednej z form zmów przetargowych, a mianowicie zawieranej między wykonawcami i treściowo polegającej na złożeniu uzgodnionych co do treści ofert. Omawiana regulacja nie umożliwia wykrycia m.in. zmów które obejmują podział rynku pomiędzy poszczególnych wykonawców (tzw. alokacja rynkowa), rezygnacji ze złożenia oferty w postępowaniu, rotacyjnego składania ofert przetargowych oraz rzecz jasna zmów wykonawcy z zamawiającym.Okoliczność tylko częściowej możliwości wykrycia zmów sama w sobie nie powinna być oceniana negatywnie. Jednakże, może ona zmniejszać wrażliwość zamawiających na inne rodzaje naruszeń konkurencji jakich dopuścić mogą się wykonawcy poprzez utożsamianie zmów przetargowych wyłącznie z złożeniem uzgodnionych ofert. Jednakże i w tym zakresie wprowadzone regulacje zdają się być chybione, albowiem jak wynika z analizy udostępnionych na stronie UOKiK decyzji, przeważająca większość zmów dotyczy bowiem nie podmiotów należących do jednej grupy kapitałowej, ale przedsiębiorców odrębnych prawnie i kapitałowo.

Truizmem byłoby wykazywanie, że zmowy przetargowe są zjawiskiem groźnym nie tylko dla interesów poszczególnych zamawiających ale także dla całej gospodarki. Ze względu na wskazane okoliczności zmowa przetargowa podlega penalizacji. Zgodnie z art. 306 kodeksu karnego: „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.”. Jednakże zdaje się, że wskazana okoliczność, nie powinna skutkować wprowadzeniem regulacji w przywołanej powyżej treści. Przeprowadzona dwa lata temu nowelizacja powoduje po obu stronach nowe obowiązki jednocześnie nie wpływając korzystnie na ochronę interesu publicznego. Ostatecznie negatywnym efektem może być nawet utożsamianie omawianej regulacji z zakazem składania przez członków tej samej grupy kapitałowej ofert lub wniosków w tym samym postępowaniu.

W przypadku chęci pozostawienia omawianej przesłanki wykluczenia wykonawców ustawodawca powinien obowiązek wykazywania braku powiązań z innymi oferentami przesunąć na etap, gdy są już znani wszyscy oferenci. Taki obowiązek będzie znacznie mniej uciążliwy, a przede wszystkim będzie w pełni wykonalny. Ponadto, postulowane rozwiązanie będzie zgodne z zasadą proporcjonalności. Trzeba bowiem pamiętać, że przedkładane dokumenty są jedynie podstawą do właściwych czynności zamawiającego, czyli oceny faktycznego wpływu powiązań między oferentami na konkurencyjność postępowania.

Konrad Różowicz - doktorant w Zakładzie Prawa Administracyjnego i Nauk o Administracji Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu.