Dotyczy to zarówno administracji rządowej, jak i jednostek samorządu terytorialnego. Z tego powodu wprowadzona została m.in. ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 28 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 169, poz. 1420) aktualnie zastąpiona ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym . Przewiduje ona różnorakie przedsięwzięcia z wykorzystaniem kapitału prywatnego w wielu formach, które nie mają standardowego nazewnictwa i są kształtowane w oparciu o praktykę krajów europejskich, nie wyłączając współpracy w formie specjalnie utworzonej spółki. Ustawodawca nie poprzestaje jednak na tej zinstytucjonalizowanej formie współpracy pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym.

W odniesieniu do przedsięwzięć realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego ustawodawca jednoznacznie wskazał, w art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej , że możliwe jest powierzanie wykonywania zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub, odpowiednio, przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisów o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Umowa koncesji jest szczególnym instrumentem prawnym, który był poprzednio unormowany w Prawie zamówień publicznych . Jednak ustawodawca zdecydował się na wyłączenie tej instytucji do osobnej ustawy - z 9 stycznia 2009 r., o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm.; dalej: ustawa o koncesji). Z tego powodu warto przedstawić podstawowe kwestie związane z problematyką umowy koncesji.

Podejmując zagadnienie koncesji należy zwrócić uwagę na wieloznaczność tego pojęcia w polskim porządku prawnym. Pierwsze skojarzenie wiąże się z regulacją działalności gospodarczej, o której mowa w art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Ustawodawca uregulował tam dziedziny działalności gospodarczej, które wymagają specjalnego zezwolenia – właśnie koncesji. Dotyczą one m.in.: wydobywania kopalin ze złóż, produkcji i handlu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym; wytwarzania i obrotu paliwami i energią; ochrony osób i mienia; rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych; prowadzenia kasyna (od stycznia 2010 r.).

Natomiast koncesja w rozumieniu ustawy o koncesji jest specjalnym rodzajem umowy zawartej pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym w celu realizacji określonego przedsięwzięcia, ponieważ dotyczy jedynie robót budowlanych oraz usług. Co istotne ustawa o koncesji nie obejmuje swoim zakresem kwestii budowy dróg płatnych – przede wszystkim autostrad. Przedmiotem koncesji na roboty budowlane może być realizacja np. oczyszczalni ścieków, składowiska odpadów, remont obiektu użyteczności publicznej. Natomiast przedmiotem koncesji na usługi może być zarządzanie takim obiektem – czyli świadczenie usług w oparciu o dany obiekt. W art. 4 ustawy o koncesji wprowadzono pewne ograniczenia w odniesieniu do usług. Nie dotyczy ona branży telekomunikacyjnej – w tym eksploatacji i udostępniania sieci oraz świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych za pomocą publicznej sieci. Niemożliwe jest również zawarcie umowy o koncesji na usługi jeśli dany podmiot ma z mocy prawa wyłączność na prowadzenie określonej działalności. Jest to zrozumiałe, ponieważ jedną z zasad wprowadzania instytucji umowy o koncesję jest konkurencyjność, której zaistnienie uniemożliwia jednopodmiotowość określonej działalności.

Instytucja koncesji zawiera pewne swoiste cechy. W projekcie ustawy (druk sejmowy nr 834) podkreślono, że koncesje nie stanowią formy prywatyzacji zadań publicznych. Podmioty publiczne w dalszym ciągu pozostają odpowiedzialne za ich realizację. Koncesja stanowi natomiast metodę wykonywania zadań, w której ryzyko ekonomiczne powodzenia przedsięwzięcia w zasadniczej części zostaje przeniesione na podmiot prywatny. Jest to najistotniejszy element odróżniający koncesję od zamówienia publicznego. „W zamówieniu publicznym mamy do czynienia ze stosunkiem między zamawiającym a wykonawcą, który w zamian za z góry określone wynagrodzenie wykonuje określone świadczenie na rzecz zamawiającego. Oznacza to, że całość ryzyka ekonomicznego powodzenia przedsięwzięcia jest ponoszona przez zamawiającego. Nie wszystkie rodzaje działalności mogą być realizowane w formie koncesji. Znajdzie ona zastosowanie w przypadkach, w których odbiorcą świadczenia mogą być osoby trzecie, tj. faktyczni użytkownicy przedmiotu koncesji. W sytuacji, gdy odbiorcą świadczenia jest podmiot, który to świadczenie zamawia, będziemy mieli do czynienia z zamówieniem publicznym.”(projekt ustawy – druk 834).

W przypadku koncesji na roboty budowlane koncesjonariusz zobowiązuje się do realizacji zadania inwestycyjnego w zamian za możliwość korzystania z obiektu i pobierania z niego pożytków przez okres do 30 lat, chyba że przewidywany okres zwrotu nakładów inwestycyjnych jest dłuższy. Dodatkowo wynagrodzenie może obejmować płatność ze strony podmiotu zamawiającego (koncesjodawcy), która nie może jedna stanowić równowartości kosztów wykonanych robót budowlanych.

Koncesja na usługi przewiduje wyłączność na świadczenie określonych usług przez okres do 15 lat (taki jest co do zasady okres trwania tego rodzaju umowy koncesji). Wynagrodzenie mają stanowić opłaty pobierane za korzystanie z usługi, ewentualnie uzupełnione płatnością koncesjodawcy.

Ustawa o koncesji reguluje tryb postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji oraz określa zasadnicze postanowienia takiego kontraktu. Nie przedstawiając szczegółowych rozwiązań warto wskazać na treść art. 5 – który odsyła do odpowiedniego zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego – zarówno w zakresie postępowania związanego z zawarciem umowy, jak i jej treścią. Oznacza to wykorzystanie przy powstawaniu oraz realizacji umowy koncesji zarówno przepisów księgi, jak i III Kodeksu cywilnego.

Co istotne ustawodawca nie nakazuje bezwzględnego stosowania przepisów o koncesji w określonej dziedzinie zadań publicznych albo do określonych konkretnie rodzajów zadań. Jest to kolejny, obok regulacji o partnerstwie publiczno-prywatnym, instrument służący organom publicznym do skutecznej realizacji swoich obowiązków. Nie oznacza on prywatyzacji zadań w tym sensie, że określone organy władzy pozostają nadal odpowiedzialne za określone kwestie, natomiast ma pozwolić na zaangażowanie środków i podmiotów prywatnych w ich realizację.

Wojciech Federczyk


Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2009 r. Nr 19, poz. 100)
Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.)
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)

Pisaliśmy o tym również:
Partnerstwo publiczno-prywatne nie tylko w oparciu o ustawę o PPP


_____________________________________________________________________________________________________________________

Zachęcamy do zapoznania się z książką autorstwa Bartosza Kołaczkowskiego i Małgorzaty Ratajczak pt. "Gospodarka finansowa samorządu terytorialnego w Polsce". Podręcznik uwzględnia zmiany reformujące system finansów samorządu terytorialnego, wprowadzone przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
Książka dostępna jest w ofercie internetowej księgarni profinfo.pl