Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 1 ogólnego rozporządzenia o ochronie danych osobowych z 27 kwietnia 2016 r. (RODO), dane osobowe oznaczają wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej i to bez względu na to, czy zidentyfikowanie takiej osoby będzie możliwe bezpośrednio czy pośrednio, w szczególności na podstawie jakiegoś identyfikatora (np. imienia i nazwiska, numeru identyfikacyjnego, danych o lokalizacji, identyfikatora internetowego lub jednego bądź kilku szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej).
Wizerunek jako dana osobowa
Jako, że wizerunek jest elementem pozwalającym lub umożliwiającym zidentyfikowanie osoby fizycznej, niewątpliwie stanowi on daną osobową, a wobec tego podlega ochronie przewidzianej przepisami RODO (oczywiście jeżeli nie jest przetwarzany przez osobę fizyczną w ramach czynności o czysto osobistym lub domowym charakterze, bowiem do takiego przetwarzania RODO nie ma zastosowania). Ponadto, na gruncie definicji zawartej w art. 4 pkt 14 RODO wizerunek można w określonych sytuacjach kwalifikować jako daną biometryczną, czyli daną o szczególnym charakterze, wymagającą szczególnej ochrony.
Ważna jest technologia przetwarzania
Z motywu 51 preambuły RODO wynika, że fotografie są objęte definicją danych biometrycznych tyko wówczas, gdy do ich przetwarzania stosowane są specjalne metody techniczne, umożliwiające identyfikację osoby fizycznej lub potwierdzenie jej tożsamości, a zatem decydujące znaczenie dla zakwalifikowania wizerunku jako danej szczególnej kategorii jest stosowana technologia przetwarzania. Aby administrator mógł zgodnie z prawem przetwarzać wizerunek osoby, tak jak ma to miejsce także w przypadku innych danych osobowych, musi istnieć ku temu legalna podstawa przetwarzania. W odniesieniu do wizerunku, taką podstawę przetwarzania najczęściej będzie stanowiła zgoda osoby, którą ten wizerunek przedstawia (podstawę przetwarzania wizerunku może stanowić także w odniesieniu do administratorów będących podmiotami prywatnymi - uzasadniony interes administratora, a w odniesieniu do administratorów będących podmiotami publicznymi – przepis prawa, gdy nakazuje przetwarzanie wizerunku, albo wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym lub w ramach sprawowania władzy publicznej – gdy przepis daje możliwość przetwarzania wizerunku ale do tego przetwarzania nie obliguje, albo gdy przepisu w ogóle brak).
Czytaj: UODO: Dziecko też ma prawo do ochrony danych>>
Zgoda do wykazania
W przypadku przetwarzania opartego na zgodzie, w myśl przyjętej na gruncie RODO zasady rozliczalności, administrator musi być w stanie wykazać, że osoba, do której należy wizerunek, taką zgodę wyraziła. Zgodna na przetwarzanie wizerunku musi cechować się dobrowolnością, świadomością jej wyrażenia oraz jednoznacznością i dopiero uzyskanie przez administratora zgody spełniającej wskazane kryteria, umożliwia mu zgodne z prawem przetwarzanie wizerunku osoby, która zgody udzieliła. Na podstawie art. 7 ust. 3 RODO, osoba utrwalona na wizerunku może wycofać swoją zgodę w dowolnym momencie, przy czym wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. Decydując się na przetwarzanie czyjegoś wizerunku, administrator na uwadze powinien mieć fakt, że RODO za naruszenie obowiązujących reguł przetwarzania danych osobowych przewiduje surowe kary pieniężne, które mogą być nakładane na administratorów danych i w przypadku, gdy administratorem jest przedsiębiorstwo, kara może wynieść do 4 proc. jego całkowitego rocznego obrotu albo do 20 mln euro – w zależności od tego, która z kwot będzie kwotą wyższą. Ponadto, samodzielną podstawę dochodzenia przez podmioty danych roszczeń odszkodowawczych stanowi art. 82 RODO.
Wizerunek jako dobro osobiste
Kodeks cywilny w art. 23 definiuje dobra osobiste człowieka poprzez wyliczenie tych dóbr, które w szczególności (katalog zamieszczony w tym przepisie nie jest katalogiem zamkniętym) kwalifikować należy pod tę definicję i m.in. wprost wskazuje, że wizerunek jak najbardziej jest dobrem osobistym człowieka. Dobra osobiste pozostają pod ochroną prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach – dotyczących danych osobowych, czy też prawa autorskiego.
Do naruszenia dobra osobistego w postaci wizerunku może dojść m.in. poprzez jego rozpowszechnianie. Aby ustalić, kiedy rozpowszechnianie czyjegoś wizerunku będzie możliwe bez konieczności uzyskania zgody, należy posiłkować się przesłankami wskazanymi w prawie autorskim, o których mowa w dalszej części artykułu. W tym miejscu uwagę zwrócić należy przede wszystkim na roszczenia, jakie w ramach ochrony dóbr osobistych przysługują osobie, której dobro w postaci wizerunku zostało naruszone oraz na rozkład ciężaru dowodowego pomiędzy poszkodowanym w wyniku naruszenia, a sprawcą tego naruszenia. Jeśli chodzi o roszczenia, z którymi pokrzywdzony może wystąpić przeciwko sprawcy naruszenia, to prawo cywilne wyszczególnia dwa roszczenia niemajątkowe tj. możliwość żądania od osoby, która dopuściła się naruszenia zaniechania rozpowszechniania wizerunku pokrzywdzonego (chyba, że nie jest ono bezprawne) i możliwość żądania usunięcia skutków takiego rozpowszechniania, oraz następujące roszczenia majątkowe: roszczenie o zapłatę zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny, lub roszczenie o zapłatę odszkodowania (gdy wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa).
Osoba, której dobro osobiste w postaci wizerunku zostało naruszone, aby skutecznie wystąpić z roszczeniem w tym zakresie musi udowodnić istnienie dobra osobistego oraz że doszło do zagrożenia lub naruszenia istniejącego dobra. Natomiast osoba oskarżona o naruszenie dobra osobistego, w celu podjęcia skutecznej obrony, musi wykazać, że naruszenie nie było bezprawne (np. posiadała zgodę na przetwarzanie wizerunku lub że taka zgoda nie była wymagana).
Wizerunek na gruncie prawa autorskiego
Przepisy prawa autorskiego także poruszają temat kwestii rozpowszechniania wizerunku. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 19 kwietnia 2016 r. (I ACa 1826/15), rozpowszechnianie polega na stworzeniu możliwości zapoznania się z wizerunkiem bliżej nieokreślonemu, niezamkniętemu kręgowi osób, bez względu na rodzaj medium, które do tego służy, w tym także przez prasę. Art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ustanawia zasadę, zgodnie z którą rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej (samo utrwalenie wizerunku natomiast zgody nie wymaga).
Prawo autorskie nie formułuje warunków zgody na przetwarzanie wizerunku, jednak z orzecznictwa wynika, że zgoda taka powinna być wyrażona wprost, w sposób nie budzący wątpliwości i nie można jej domniemywać. Ważne jest również, aby osoba wyrażająca zgodę miała świadomość, w jaki sposób jej wizerunek będzie rozpowszechniany. Uznaje się, że zgoda na przetwarzanie wizerunku, udzielona na podstawie przywołanego przepisu, może być w każdym czasie odwołana (odwołanie zgody działa na przyszłość), chyba że odwołanie to staje się bezprzedmiotowe z uwagi na zrealizowanie interesu majątkowego np. gdy wizerunek został już upubliczniony w ustalony przez strony sposób.
Są wyjątki od obowiązku zgody
W drodze przewidzianych w art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wyjątków, możliwe jest przetwarzanie wizerunku bez konieczności pozyskania zgody osoby, której wizerunek utrwalono. Zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku w braku wyraźnego zastrzeżenia, jeżeli osoba, której wizerunek rozpowszechniono otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie. Na uwadze należy mieć jednak fakt, że rozpowszechnianie wizerunku w takim przypadku jest ograniczone do sposobu ustalonego z modelem lub zwyczajowo przyjętego zakresu, nie wolno więc przypuszczać, że zgoda dotyczy również komercyjnego wykorzystania wizerunku, a wobec tego celem uniknięcia ewentualnych sporów, najlepiej jest zabezpieczyć się poprzez zawarcie z modelem umowy.
Nie można zakazać wycofania zgody
Nieprawidłową praktyką jest stosowanie w umowach postanowień, uniemożliwiających osobie utrwalonej na wizerunku, odwołanie zgody na rozpowszechnianie tego wizerunku w przyszłości. Pomimo tego, dopuszcza się koncepcję, zgodnie z którą czasami ograniczenie swobody cofnięcia zgody na rozpowszechnianie wizerunku jest uzasadnione (np. gdy wykorzystanie wizerunku ma na celu wyłącznie realizację interesów majątkowych uprawnionego tj., gdy dochodzi do rozpowszechniania wizerunku w celach reklamowych), jednak takie ograniczenie prawa do wizerunku trwa tylko przez czas obowiązywania umowy. Uprawniony będzie jednak mógł zakazać rozpowszechniania wizerunku (pomimo związania umową) w związku z pojawieniem się nowych okoliczności, w świetle których rozpowszechnianie wizerunku będzie naruszać jego prawa osobiste. Pozyskanie zgody nie będzie także konieczne, gdy wizerunek przedstawia osobę powszechnie znaną i wykonano go w związku z pełnieniem przez tą osobę funkcji publicznych (w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych), ani w sytuacji, gdy wizerunek przedstawia osobę stanowiącą jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz czy publiczna impreza. Osoba, której wizerunek został rozpowszechniony bez jej zgody, na gruncie prawa autorskiego może domagać się zaniechania rozpowszechniania wizerunku, usunięcia skutków niezgodnego z prawem rozpowszechnienia czy też przyznania odpowiedniej kwoty tytułem zadośćuczynienia lub przekazania określonej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. Wskazane roszczenia mogą być dochodzone kumulatywnie z roszczeniami dotyczącymi naruszeń dóbr osobistych wynikającymi z kodeksu cywilnego.
Administrator decydując się więc na przetwarzanie czyjegoś wizerunku, powinien szczegółowo rozważyć legalność takiego przetwarzania na gruncie każdej z trzech przedstawionych powyżej płaszczyzn, natomiast każdy podmiot, którego wizerunek jest przetwarzany, powinien być świadomy tego, że na każdej z tych płaszczyzn przysługuje mu ochrona prawna.
