Zarządzanie ryzykiem w transakcjach M&A

Transakcje M&A są procesami złożonymi, a przez to wymagającymi interdyscyplinarnej wiedzy pochodzącej z wielu dziedzin, w tym oczywiście prawa i ekonomii. W tego typu transakcjach zawsze pojawia się ryzyko, które zmusza do oszacowania, czy całe przedsięwzięcie ma szanse powodzenia, zarówno od strony prawnej, jak i ekonomicznej - twierdzi Michał Krawczyk, partner zarządzający w kancelarii Krawczyk i Wspólnicy.

Każda transakcja wymaga indywidualnego podejścia, uwzględniającego specyfikę i uwarunkowania rynku, na którym  działa   podmiot   będący   przedmiotem  akwizycji  lub  z  którym  ma  nastąpić  połączenie. Dlatego  też  ryzyka  w  transakcjach  należy  rozpatrywać  w  powiązaniu  z celami biznesowymi, jakie zamierza się  osiągnąć.

Z  perspektywy  decydenta  w  projekcie  istotne jest racjonalne zarządzanie ryzykiem przy transakcji. W przypadku ryzyk  prawnych  doradzamy  zawsze  postępowanie  według  schematu: identyfikacja ryzyk; oszacowanie ryzyk pod kątem ich  istotności  oraz  pominięcie  ryzyk  nieistotnych  (wprowadzenie  progu  akceptowalności zwykłych ryzyk); podział ryzyk istotnych (pozostałych po ich oszacowaniu)  na  usuwalne  i  nieusuwalne;  wskazanie   sposobów  usunięcia   ryzyk   usuwalnych  przed  transakcją  (naprawienia problemów);  wskazanie  sposobów  alokacji pozostałych ryzyk po jednej ze stron transakcji lub ich podziału albo pozostawienia ich rozstrzygnięcia na przyszłość.

Identyfikacja ryzyk

Pierwszym krokiem poprzedzającym zawarcie  transakcji  powinno  być  zidentyfikowanie ryzyk, co ma na celu wykazanie  jej  słabych  lub  potencjalnie  słabych  punktów. Należy podkreślić, że identyfikacja ryzyk nie może następować w oderwaniu od aspektów biznesowych całego  przedsięwzięcia. 

Dla wszystkich branż istnieje wspólna  grupa  ryzyk,  które  mają  kluczowe  znaczenie  dla  skutecznego  przeprowadzenia transakcji. Należą do niej np. ryzyka  związane  ze  stanem  prawnym  udziałów  bądź  akcji  nabywanej  spółki,  jej  właściwą  reprezentacją,  stanem  prawnym  jej  aktywów,  jej  zobowiązaniami publicznoprawnymi, stosowaniem przez nią cen  transferowych, podstawami zatrudnienia  czy posiadaniem przez nią odpowiednich  zezwoleń, licencji lub koncesji.

Ryzyko  związane  z  transakcją  spoczywa  na  obu  stronach.  Przykładowo  jeden  przedsiębiorca  sprzedaje  drugiemu  przedsiębiorcy udziały w spółce. Może się  wydawać,  iż  sytuacja  zbywcy  jest  znacznie  prostsza  i  sprowadza  się  jedynie  do  zabezpieczenia  zapłaty  świadczenia  pieniężnego. Przecież uzyskanie zapłaty ceny  jest  znacznie  prostsze,  aniżeli  uzyskanie świadczenia  należytej  jakości  w  postaci  udziałów. To tylko pozór. Jeżeli taki przedsiębiorca  złoży  zapewnienia  co  do  stanu  prawnego udziałów, a następnie okaże się,  że te zapewnienia są nieprawdziwe, wówczas w zależności od treści umowy może  to   skutkować   chociażby   odstąpieniem  kupującego od umowy i w konsekwencji  nieuzyskaniem ceny przez zbywcę. Celem  zbywcy udziałów powinna być stabilność  stosunku   prawnego,   który   nawiązuje.  Dlatego też wszelkie ryzyka po stronie kupującego są również jego ryzykami.

Oszacowanie ryzyk

Drugim  krokiem  poprzedzającym  zawarcie  transakcji  powinno  być  oszacowanie  ryzyk, a następnie odrzucenie części z nich,  jako niestwarzających realnego zagrożenia  dla całego przedsięwzięcia (wprowadzenie  progu  akceptowalności  zwykłych  ryzyk).  Etap  ten  jest  niezwykle  istotny  i  tak  naprawdę to w tym miejscu waży się częstokroć powodzenie transakcji. 

W każdym biznesie istnieje zwykłe ryzyko gospodarcze, które jest z nim immanentnie związane i którego nie da się po  prostu wyłączyć. Nie jest to bariera uniemożliwiająca przeprowadzenie transakcji  M&A. Ponadto w zależności od celu biznesowego,  który  zamierzamy  osiągnąć,  możemy wyłączyć ryzyka, które nie dotykają istoty transakcji. 

Podział i alokacja ryzyk 

Dla sukcesywnego przeprowadzenia  transakcji  M&A  kluczowe  znaczenie  ma  fakt,  czy  zidentyfikowane  ryzyko  można  wyeliminować  przed  jej  zawarciem,  czy  też należy ono do ryzyk nieusuwalnych. 

Kolejny  krok  to  wskazanie  sposobów  usunięcia ryzyk usuwalnych przed transakcją (naprawienia problemów). Istnieje  wiele  sposobów  wyeliminowania  ryzyk  usuwalnych, chociażby poprzez  aneksowanie  zawartych  umów  czy  złożenie  czynnego żalu i skorygowanie deklaracji  podatkowej. Następnie powinno nastąpić  wskazanie sposobów alokacji pozostałych  ryzyk po jednej ze stron transakcji lub ich  podziału albo pozostawienia ich rozstrzygnięcia na przyszłość.

Ryzyka nieusuwalne  należy  najpierw  wycenić, a następnie postępować zgodnie z jednym z poniższych wariantów działania, tj.: przenieść ryzyko na drugą stronę transakcji;  podzielić ryzyko  między  obie  strony  transakcji; pozostawić ryzyko do  rozstrzygnięcia w przyszłości (w zależności od tego, czy ryzyko się zmaterializuje, czy nie, to cena ulegnie podwyższeniu lub obniżeniu); wycenić ryzyko i w oparciu o wycenę   negocjować parametry transakcji.

Michał Krawczyk,  partner zarządzający Krawczyk i Wspólnicy
Artykuł ukazał sie w miesięczniku "Kancelaria" nr. 11/2010