Przemoc nie do pominięcia przy kontaktach i pieczy współdzielonej

Wraca sprawa uwzględniania przemocy domowej przy orzekaniu przez sąd pieczy współdzielonej. Pełnomocnik ds. równości Katarzyna Kotula zaproponowała rozszerzenie katalogu kryteriów, które mieliby brać pod uwagę sędziowie, nie tylko o przemoc, ale też czynne, nieleczone uzależnienie rodziców, np. od alkoholu, oraz nieleczone choroby psychiczne. I choć Ministerstwo Sprawiedliwości na taką zmianę nie przystało, w projekcie poprawiło, że prawo dziecka do ochrony przed przemocą ma być brane pod uwagę zarówno przy określaniu kontaktów, tam gdzie brak porozumienia rodziców, jak i przy decyzji o pieczy.

Ministerstwo Sprawiedliwości skierowało do opiniowania w marcu br. projekt nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i innych ustaw (UD349). Obecnie jest on na etapie Komisji Prawniczej i już trzeciej wersji. Od samego początku duże wątpliwości m.in. pełnomocników (wybrzmiało to choćby w opinii NRA) budził katalog przesłanek, które mają być brane pod uwagę przy orzekaniu pieczy. Chodzi konkretnie o kwestie zabezpieczenia dziecka przed przemocą domową, co wynika z Konwencji Stambulskiej. Swoje uwagi wrzuciło też m.in. Rządowe Centrum Legislacji, wskazując, że w nowym przepisie art. 113[1] par. 1a k.r.o., który określa przesłanki, jakimi powinien kierować się sąd, określając rodzaj i wymiar kontaktów z dzieckiem w przypadku braku porozumienia pomiędzy rodzicami, sąd poza „dobrem dziecka oraz prawem dziecka i innych osób do ochrony przed przemocą domową”, powinien kierować się też „rozsądnym życzeniem dziecka”.  I ta zmiana została przez ministerstwo uwzględniona.

Czytaj też:
Przez pieczę współdzieloną rodzice będą nadużywać ulg podatkowych? MFiG chce poprawki>>

 Raz u mamy, raz u taty - to nie zawsze w interesie dziecka>>

Projekt o pieczy współdzielonej w wykazie prac legislacyjnych rządu>>

Minister Kotula chce szerszego zabezpieczenia dziecka

MS proponuje, by piecza współdzielona stanowiła jedną z form wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem przez oboje rodziców. Pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom będzie warunkiem koniecznym jej orzeczenia, z drugiej strony, jak wskazano w uzasadnieniu, nie oznacza to, że wspólne wykonywanie władzy rodzicielskiej automatycznie będzie wiązało się ze sprawowaniem pieczy współdzielonej.

Projekt reguluje kryteria przyznania pieczy współdzielonej. Przy czym, jak uzasadniono, w podejmowaniu decyzji dotyczącej pieczy współdzielonej najważniejszy powinien być „dobrostan dziecka”. Co się znalazło w katalogu? Zdanie dziecka, wiek i jego stan zdrowia, zdolność rodziców do komunikacji i współpracy w sprawach dotyczących dziecka, odległość pomiędzy miejscami pobytu rodziców (w OSR wskazano, że przy pieczy współdzielonej preferowane jest, aby rodzice mieli miejsce pobytu w tej samej lub pobliskiej miejscowości, tak aby dziecko nie musiało pokonywać znacznych odległości między rodzicami zbyt często, a także z uwagi na konieczność uczęszczania dziecka do jednej i tej samej szkoły, przedszkola czy żłobka), dotychczasowy podział obowiązków rodzicielskich.

Ministra zaproponowała dopisanie następujących kryteriów: występowanie przemocy domowej; czynne, nieleczone uzależnienie rodziców od alkoholu lub substancji psychotropowych; nieleczone choroby psychiczne. MS odpowiedziało jej jednak, że przesłanki te uwzględnia inna przesłanka zawarta w katalogu: „sytuacja osobista”. – Tym samym, przykładowo, jeśli rodzic mimo uzależnienia nie podjął leczenia odwykowego, taka okoliczność będzie przez sąd oceniona w ramach „sytuacji osobistej” rodziców. Po drugie, normy prawa co do zasady są konstruowane w sposób generalny i abstrakcyjny. Posłużenie się zwrotami i wyrażeniami niedookreślonymi oraz klauzulami generalnymi wynika z konieczności uwzględnienia podczas kształtowania norm prawnych (abstrakcyjnych i generalnych) różnorodności okoliczności faktycznych. Taka technika legislacyjna pozwala uniknąć nadmiernej kazuistyki, która w skrajnej postaci prowadzi do przekreślenia abstrakcyjnego charakteru norm prawnych – podsumowało.

Czytaj: Nowela o pieczy współdzielonej do „poprawki"? Zastrzeżenia ma NRA>>

Ustawowy obowiązek uwzględniania przemocy przy pieczy?

W toku prac nad projektem proponowane zmiany objęły natomiast art. 113[1] k.r.o., który dotyczy ustalania sposobu utrzymywania kontaktów z dzieckiem i którego par. 1 brzmi: jeżeli dziecko przebywa stale u jednego z rodziców, sposób utrzymywania kontaktów z dzieckiem przez drugiego z nich rodzice określają wspólnie, kierując się dobrem dziecka i biorąc pod uwagę jego rozsądne życzenia; w braku porozumienia rozstrzyga sąd opiekuńczy. W sierpniowej (drugiej wersji) MS zaproponowało, by dodać, że par. 1 stosuje się odpowiednio w przypadku orzeczenia pieczy współdzielonej, a w wersji ostatniej, wrześniowej, zaproponowano, by w par. 1 skreślić zdanie „w braku porozumienia rozstrzyga sąd opiekuńczy” i dodać par. 1a w brzmieniu: W przypadku braku porozumienia pomiędzy rodzicami, o którym mowa w par. 1, o rodzaju i wymiarze kontaktów orzeka sąd opiekuńczy, kierując się dobrem dziecka oraz prawem dziecka i innych osób do ochrony przed przemocą domową. Zaproponowano również par. 3, zgodnie z którym przepis par. 1a stosuje się odpowiednio w przypadku orzeczenia pieczy współdzielonej.

To nie wszystko, bo na skutek propozycji RLC w przepisie ma zostać uwzględnione też „rozsądne życzenie dziecka”.

Wiceminister Arkadiusz Myrcha w uzasadnieniu poprawek wskazał na Konwencję stambulską, która, jak dodał, nakazuje ochronę nie tylko dziecka, ale i innych osób narażonych na przemoc domową (np. drugiego rodzica). – Tak zaproponowane brzmienie przepisu posługuje się prawidłową formułą „ochrony przed przemocą domową” – zaznaczył, powołując się na stanowisko Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Rodzinnego.

Kazuistyka sprawom nie służy?

Spore emocje budzi sam katalog przesłanek orzekania pieczy współdzielonej. W uwagach Sądu Apelacyjnego w Warszawie mowa o nadmiarowej i nieprzystającej do pozostałych unormowań kodeksu regulacji.

Nigdzie indziej ustawodawca nie zdecydował się na wymienianie relewantnych w kontekście danego rozstrzygnięcia aspektów dobra dziecka. Wątpliwości budzi, co ma oznaczać wskazanie akurat w tym przepisie jako przesłanki zdania dziecka, jego wieku i stanu zdrowia – czy ma to oznaczać, że przy innych rozstrzygnięciach opartych o dobro dziecka nie mają znaczenia lub mają mniejsze znaczenie? – wskazano i dodano, że każdy z pięciu aspektów wskazanych w proponowanym art. 58 par. 1a[2] „ma oczywiście znaczenie”, ale, jak dodaje, są to po prostu aspekty dobra dziecka, które w innych przypadkach nie są wymieniane.

MS tej uwagi nie uwzględniło, bo, jak wskazało, zaproponowane przesłanki nie oznaczają „warunków, które muszą obligatoryjnie zaistnieć, aby sąd orzekł pieczę współdzieloną”. – Jest to katalog otwarty (użyto stwierdzenia „w szczególności”), który określa okoliczności, jakie powinny być przez sąd badane przed wydaniem rozstrzygnięcia w przedmiocie tej formy wykonywania władzy rodzicielskiej. Nie jest zatem wykluczone, że inne okoliczności zadecydują o wykluczeniu pieczy współdzielonej lub jej wyborze. Klauzula generalna dobra dziecka, z uwagi na konieczność indywidualnego rozpoznania każdej ze spraw, w której jest badana, pozostaje jednak decydująca – podsumowało.

Przemoc powinna być wśród kryteriów orzekania o pieczy czy nie?

Joanna Hetman-Krajewska, radca prawny w Kancelarii Prawniczej PATRIMONIUM, podkreśla, że jest zwolenniczką większego zaufania zarówno do sądu rodzinnego, jak i do jego doświadczenia.

– Uważam, że w tym zakresie trzeba jednak zaufać tej dyskrecjonalnej władzy sędziego, wyczuciu, jakie ma. Są bardzo różne sytuacje rodzinne, wiele czynników wpływa na sytuację dziecka i sąd musi się kierować jego interesem, uwzględniając wszystkie okoliczności przy uregulowaniu kontaktów czy pieczy współdzielonej. Nie sposób wszystkich wymienić w ustawie, dlatego katalog ma charakter otwarty – zaznacza.

Aleksandra Ejsmont, radczyni prawna (Kancelaria Radcy Prawnego Aleksandra Ejsmont), podkreśla natomiast, że kwestia przemocy powinna znaleźć się wśród przesłanek do rozważania przy decyzji o pieczy współdzielonej.

 Można powiedzieć, że co do zasady, każdy doświadczony sędzia rodzinny nie będzie miał wątpliwości, że czynne, nieleczone uzależnienie jest przeciwwskazaniem do opieki naprzemiennej. W takich sytuacjach sędziowie bardzo ostrożnie podchodzą do kwestii uregulowania kontaktów – z jednej strony zazwyczaj nie są one bardzo szerokie, z drugiej - bardzo często są obwarowane różnego rodzaju zabezpieczeniami i ograniczeniami, np. obecnością kuratora. Trudno sobie wyobrazić, żeby doświadczony sędzia rodzinny podjął decyzję o opiece naprzemiennej przy czynnym uzależnieniu rodzica. Ale z drugiej strony różne sytuacje mogą się zdarzyć, więc – w mojej ocenie – wprowadzenie tego do katalogu nie jest złym pomysłem. Tym bardziej, że jeżeli zdarzyłoby się, że sędzia jednak kwestię tę pominie, to będzie to bezwzględna podstawa do apelacji i realna szansa na uchylenie pieczy współdzielonej. Natomiast pamiętajmy też o tym, że sytuacje są różne, więc i katalog powinien pozostać otwarty. Niewątpliwie też w katalogu powinno znaleźć się, że przeciwwskazaniem jest przemoc – podsumowuje.

Wskazuje równocześnie, że ostatnia propozycja ministerstwa dotycząca zmian w art. 113[1] sprawę przemocy zdaje się rozwiązywać.

- Jeśli w życie wejdzie proponowany par. 3, sąd, przy orzekaniu o pieczy, będzie musiał także „kierować się dobrem dziecka oraz prawem dziecka i innych osób do ochrony przed przemocą domową”. Jest to – powtórzę – niezmiernie ważne, bo jeśli jeden z partnerów, rodziców stosuje przemoc np. w stosunku do drugiego rodzica, a sąd rozstrzygnie o pieczy współdzielonej, to ta relacja zależności związana ze strachem przed przemocą nie ustanie – podsumowuje Ejsmont.

Zmanipulowane dziecko mówi to, co chce rodzic

Mec. Hetman-Krajewska zaznacza, że uwzględnienie w projektowanym art. 113[1] par. 1a rozsądnego życzenia dziecka wynika z Kodeksu postępowania cywilnego.

W procedurze cywilnej mamy przecież przepis, który mówi, że w sprawach dotyczących małoletniego, należy brać pod uwagę rozsądne życzenie dziecka. Dlatego uregulowano to w ten sposób – dodając słowo „rozsądne”, żeby był element ocenności. Przykładowo, jeżeli sąd ustali, że nastolatek woli być z jednym z rodziców, bo pozwala mu do nocy grać na komputerze, i uzna, że jest to dla dziecka destrukcyjne, to do tego życzenia dziecka podejdzie w sposób rozsądny, dbając o jego dobro i interes. Bo w tym przypadku takie przebywanie u konkretnego rodzica nie do końca jest dla nastolatka dobre – podsumowuje.

Aleksandra Ejsmont, radczyni prawna (Kancelaria Radcy Prawnego Aleksandra Ejsmont), zaznacza, że ważne jest to, by głos dziecka był słyszalny. 

 Z drugiej strony warto pamiętać o tym, że są takie sytuacje, kiedy dziecko jest tak mocno zmanipulowane przez rodzica, z którym mieszka, że komunikuje na zewnątrz nie swoje potrzeby, ale potrzeby swojego rodzica. Ważne, by w tym przypadku każdorazowa ocena leżała po stronie sądu. By nie przerzucać na dzieci decyzji, ale oczywiście ten głos powinien być brany pod uwagę – podsumowuje.