Nowe uprawnienia zamawiających niezgodne z Konstytucją?
13 kwietnia 2011 r. Prezydent podpisał uchwaloną przez Sejm 25 lutego 2011 r. ustawę o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Choć nowelizacja polega na dodaniu zaledwie jednego punktu - 1a - do dotychczasowego art. 24 ust. 1, to już na etapie prac parlamentarnych budziła wiele kontrowersji. I o nich właśnie pisze Konrad Opalski, Szef praktyki prawa zamówień publicznych Kancelarii Bird&Bird Maciej Gawroński sp. k., niezależny ekspert KPRM.
Wielu ekspertów zwracało już uwagę, że dalsze rozszerzanie katalogu przesłanek umożliwiających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może zostać uznane za sprzeczne z Konstytucją i zasadami współżycia społecznego.
Co do zasady wyposażenie zamawiających w instrumenty umożliwiające im wykluczanie z postępowań przetargowych nierzetelnych przedsiębiorców jest właściwe. Taką rolę pełnią już właśnie postanowienia art. 24 p.z.p. przed nowelizacją. Jednak wszelkie ograniczenia nakładane na przedsiębiorców muszą być uzasadnione, proporcjonalne i adekwatne.
Dodany w art. 24 ust. 1 pkt 1a) przyznaje zamawiającemu prawo wykluczenia zamawiających, z którymi wcześniej ten zamawiający "rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", przy czym takie rozwiązanie nastąpiło w okresie 3 lat przed aktualnie toczącym się postępowaniem, a niezrealizowana wartość zamówienia wynosi co najmniej 5% wartości umowy.
Wykorzystanie tej nowej przesłanki wykluczenia, w odróżnieniu od starych przesłanek, których wystąpienie musi być poświadczone urzędowo lub sądownie, pozostawione jest praktycznie swobodnemu uznaniu wykonawcy.
Wprowadzając do art. 24 ust. 1 p.z.p. pkt 1a) w obecnym brzmieniu ustawodawca nie przewidział sytuacji, w których zamawiający bezpodstawnie i niezgodnie z prawem rozwiązał umowę z wykonawcą bądź od takiej umowy odstąpił. Kwestia oceny zgodności z prawem i zasadności rozwiązania umowy bądź odstąpienia od niej należy do sądów bądź trybunałów arbitrażowych.
Nowe kryterium wykluczenia z postępowania przetargowego może być dyskryminujące wobec podmiotów, które wstąpiły na drogę prawną o stwierdzenie ważności rozwiązania bądź odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Interpretując nową regulację literalnie należy stwierdzić, że wykonawca będący z zamawiającym w sporze co do zgodności z prawem, skuteczności czy zasadności rozwiązania lub odstąpienia od umowy nie będzie mógł przez czas trwania postępowania uczestniczyć w przetargach organizowanych przez tego zamawiającego.
Nowa regulacja jest sprzeczna z prawem do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości, gwarantowanym w art. 42 ust. 3 i 45 ust. 1 Konstytucji, wprowadza swoisty "przedsąd" zakładając bezwarunkowo i jednostronnie zgodność z prawem działań wszystkich zamawiających.
Praktyka, w tym ilość rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy powszechne spraw dotyczących stosowania p.z.p. dowodzi, że takie założenie jest błędne, a co za tym idzie uzależnianie prawa do udziału wykonawców w przetargach od jednostronnego uznania zamawiającego jest niewłaściwe.
Nowa regulacja pozbawia uczestników rynku zamówień publicznych prawa do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości, a co więcej tworzy domniemanie, iż wina za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy leży po stronie wykonawcy. Zamawiający uzyskują prawo eliminacji z udziału w postępowaniach tych z pośród wykonawców, z którymi rozwiązali umowy bez wyroku sądu powszechnego uznającego danego wykonawcę za winnego niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Z tej perspektywy na gruncie nowego przepisu może dojść do wielu nadużyć, kiedy zamawiający korzystać będą z tego niego jako instrumentu swojej polityki wobec niektórych wykonawców.
Co więcej pozbawienie przedsiębiorcy prawa do sprawiedliwego i jawnego procesu przed niezależnym, bezstronnym i niezawisłym sądem może prowadzić do naruszenia gwarantowanej Konstytucją wolności działalności gospodarczej (art. 2, art. 20 oraz art. 22).
Takie naruszenie nie znajduje również usprawiedliwienia w żadnym istotnym interesie publicznym. Przywoływane w uzasadnieniu do projektu ustawy problemy, wynikające z tego, iż wykluczenie "może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego postępowania sądowego" nie usprawiedliwiają przerzucenia ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Zachwianie równowagi pomiędzy zamawiającym i wykonawcą jest sprzeczne z art. 32 Konstytucji gwarantującym równość podmiotów wobec prawa.
Znowelizowane przepisy wejdą w życie w 14 dni od publikacji w Dzienniku Ustaw. W mojej ocenie, jedynie kwestią czasu jest wystąpienie przez któregoś z wykonawców ze skarga konstytucyjną w sprawie niezgodności pkt 1a) art. 24 ust. 1 p.z.p. z Konstytucją.
