Zgodnie bowiem z nowym rozporządzeniem z 23 grudnia 2011 r. w sprawie recept lekarskich, w przypadku braku wskazania na recepcie odpłatności za lek farmaceuta może wydać pacjentowi lek za korzystną odpłatnością wskazaną w przepisach o refundacji tylko wtedy, gdy taki lek występuje tylko w jednej odpłatności. Natomiast wtedy, gdy lek występuje w kilku odpłatnościach, a na recepcie brak informacji o odpłatności, może być on wydany pacjentowi jedynie za najwyższą odpłatnością. Jeżeli więc lekarz nie wskaże odpłatności za lek, pacjent będzie zmuszony albo kupić lek za najwyższą odpłatnością, albo „odejść z kwitkiem”. W tym ostatnim przypadku jego stan zdrowia może się pogorszyć, co zapewne spowoduje konieczność poniesienia kolejnych wydatków na leczenie. Oba zdarzenia – konieczność uiszczenia wyższej ceny za lek lub pogorszenia się stanu zdrowia, powodują powstanie szkody po stronie pacjenta.

Roszczenie przeciw lekarzowi

Przeciwko komu pacjent będzie mógł zwrócić się z roszczeniem o naprawienie powstałej szkody? Wszak ustawa refundacyjna przyznaje pacjentowi-ubezpieczonemu prawo do refundacji z publicznego ubezpieczenia zdrowotnego kupowanych przez niego leków. Konieczność zakupu leku w maksymalnej wysokości godzi w to prawo. Ktoś musi więc za takie naruszenie prawa odpowiedzieć. W ostatnich swych wypowiedziach Rzecznik Praw Pacjentów wskazuje, że pacjent będzie mógł wystąpić z roszczeniem przeciwko lekarzowi, który wypisał receptę bez wskazania odpłatności za lek, na podstawie art. 415 kodeksu cywilnego, Przepis ten stanowi: „Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia”. Sprawdźmy, czy rzeczywiście możliwe jest pociągnięcie lekarza do odpowiedzialności z tego przepisu.  Odpowiedzialność deliktowej, o której mowa w tym przepisie, jest możliwa tylko wtedy, gdy zostaną spełnione następujące warunki: powstanie szkoda, szkoda powstanie w następstwie czynu zawinionego, będzie zachodził tzw. normalny związek przyczynowy między szkodą a czynem. 

Gdy powstaje szkoda

Powstanie szkody po stronie pacjenta, na skutek nie zamieszczenia przez lekarza informacji o odpłatności za lek, jest niewątpliwe. Jak wskazałem powyżej, szkodą tą może być różnica między najwyższą odpłatnością za lek a odpłatnością, jaką pacjent poniósłby, gdy dane mu było zrealizować swoje prawo do refundacji. Może być nią także konieczność poniesienia wydatków na leczenie negatywnych następstw braku zażycia leku – gdy pacjent leku nie wykupił z racji jego wysokiej ceny. Szkoda natomiast nie powstanie, gdy pacjent co prawda nie wykupił leku, ale mimo to jego stan zdrowia się nie pogorszył. W takim przypadku pacjent w ogóle nie będzie mógł dochodzić roszczenia odszkodowawczego. Dopuszczalne byłoby jednak dochodzenie tzw. zadośćuczynienia za krzywdę, gdyby np. brak zażycia leku spowodował większe cierpienia fizyczne u pacjenta (taka sytuacja może powstać chociażby wtedy, gdy pacjent cierpiący na chorobę nowotworową – z racji braku środków na zakup leku za najwyższą odpłatnością – nie wykupi leków uśmierzających ból).
Działania zawinione 
Czy nie zamieszczenie przez lekarza na recepcie informacji o odpłatności za lek może być uważane za działanie zawinione? W prawie cywilnym, aby udowodnić komuś winę, należy wykazać, że jego czyn był bezprawny oraz jest subiektywnie zawiniony. Obie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Działanie lekarza, polegające na nie zamieszczeniu wysokości odpłatności za lek, narusza § 6 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w sprawie recept lekarskich, które wyraźnie nakazuje, aby na receptach lekarskich na leki refundowane zamieścić informację na temat wysokości odpłatności za lek. Zatem nie zamieszczenie takiej informacji może być uważane za bezprawne. Ponadto może być ono potraktowane również jako subiektywnie zawinione, gdyż lekarz co najmniej godzi się na to, że wystawiając pacjentowi taką receptę, narazi go na konieczność poniesienia odpłatności w maksymalnej kwocie. 
Stosunkowo mało natomiast problemów nastręczać będzie udowodnienie, że między nie wskazaniem informacji o odpłatności za lek oraz wydaniem leku za maksymalną odpłatnością zachodzi tzw. normalny związek przyczynowy. Zawsze wtedy, gdy lekarz nie umieści na recepcie informacji o odpłatności za lek, pacjent poniesie szkodę. 
Zatem przynajmniej teoretycznie możliwe jest pociągniecie lekarza do odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu wypisania recepty bez wskazania odpłatności za lek. - Przypomnieć chciałbym jednak, że pociągniecie lekarza do odpowiedzialności możliwe będzie jedynie wtedy, gdy lek przepisany przez lekarza występuje w kilku odpłatnościach – dodaje adwokat. 

Roszczenie wobec NFZ

W ocenie adw. Kaczkowskiego pacjent jednak nie może być skazany wyłącznie na dochodzenie roszczenia odszkodowawczego od lekarza. Za refundację leków odpowiedzialny jest bowiem NFZ jako instytucja publicznego ubezpieczenia zdrowotnego. Fundusz nie może być zwolniony z obowiązku refundacji tylko dlatego, że lekarz nie wskazał na recepcie odpłatności za lek. Prawo do refundacji przysługuje bowiem pacjentowi z tytułu ubezpieczenia zdrowotnego, unormowanego w przepisach ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Nie jest dopuszczalne, aby pacjent tracił to prawo tylko z tego powodu, że recepta została źle wypełniona. Dlatego, jak się wydaje, dochodzenie roszczenia o zwrot różnicy między najwyższą odpłatnością a tą odpłatnością, która powinna być pobrana od pacjenta zgodnie z przepisami o refundacji leków, będzie możliwe w drodze procesu cywilnego, gdzie pozwanym będzie Fundusz. Podstawą roszczenia będzie niewykonanie przez NFZ (jako ubezpieczyciela) obowiązku refundacji leku na poziomie zagwarantowanym pacjentowi-ubezpieczonemu w przepisach refundacyjnych. Pacjent będzie jednak musiał być przygotowany na konieczność udowodnienia, że lek należał się mu w danej odpłatności. Dowodem na to może być np. zaświadczenie od lekarza, że choruje na chorobę przewlekłą, co uprawnia pacjenta do niższej odpłatności za niektóre leki. Natomiast wykluczona jest – moim zdaniem – możliwość skutecznego pozwania Funduszu o naprawienie szkody na osobie powstałej w wyniku tego, że pacjent nie zdołał wykupić leku za wyższą cenę.