Marcin Łolik
Klauzule indemnifikacyjne w praktyce obrotu gospodarczego

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 6/2016>>

Nieodzowną częścią współczesnej praktyki kontraktowej są klauzule indemnifikacyjne , które mają za zadanie niwelowanie różnego rodzaju ryzyka związanego z daną relacją handlową, jak również wprowadzanie jasnego podziału odpowiedzialności za określone zdarzenia pomiędzy stronami kontraktu. Jak wiele instytucji współczesnej praktyki obrotu , także i te zostały transponowane na grunt polski z obcych systemów prawnych (głównie chodzi o systemy common law ). W niniejszym artykule zostaną omówione najważniejsze cechy tych postanowień umownych.


1. Uwagi wstępne

Klauzule indemnifikacyjne (ang. contractual indemnities, niem. Freistellungsklauseln) należą do ważnego elementu obrotu prawnego. Zadaniem ich jest jasne określenie ciężaru ponoszenia odpowiedzialności za danego typu zdarzenia pomiędzy stronami kontraktu (przy czym klauzule te mogą być również zastrzegane na korzyść podmiotów trzecich). Tego typu postanowienia dookreślają, kto ponosi ciężar ekonomiczny odpowiedzialności za wystąpienie danego zdarzenia – często bez względu na okoliczność, czy jest to ten sam podmiot, który powinien ponosić ciężar odpowiedzialności z czysto prawnego punktu widzenia. Tym samym, prowadzą one do urealnienia odpowiedzialności i podkreślenia jej gwarancyjnej funkcji. W swoich założeniach klauzule mogą dotyczyć roszczeń powstałych na podstawie kontraktowej, deliktowej, a także stricte publicznoprawnych zobowiązań – o czym szerzej w dalszej części (oczywiście w przypadku odpowiedzialności publicznoprawnej czy deliktowej strony nie mogą zazwyczaj jej wyłączyć, ale precyzują, kto ponosi ją w sensie czysto ekonomicznym).
Praktyka kontraktowa bardzo chętnie posługuje się tego typu postanowieniami umownymi . Klauzule te zakładają, że zobowiązany z tytułu takiej klauzuli (ang. indemnitor albo indemnifying party) w odniesieniu do drugiej strony (ang. indemnitee albo indemnified party) zaciąga zobowiązanie do uchronienia jej od ustalonego rodzaju roszczeń bądź też zrekompensowania jej szkód związanych z określonymi roszczeniami. Zobowiązanie to może przybierać różnego rodzaju postacie. Może prowadzić do ochrony przed roszczeniami osób trzecich (ang. third party indemnity), ale może dotyczyć również stosunków między stronami (ang. party to party indemnity). Najczęściej klauzule tego typu występują w umowach dotyczących przeniesienia praw (np. asset deal lub share deal) bądź też szeroko rozumianej współpracy, kiedy strony świadczą określone usługi.

 

2. Natura zobowiązania

Jak zostało to zauważone, charakter zobowiązania wynikający z tego typu klauzul sprowadza się w zakresie ekonomicznym do założenia, że strona zobowiązania (gwarant) przyjmuje na siebie ciężar ekonomiczny związany z wystąpieniem określonego typu zdarzenia. Takim zdarzeniem jest zazwyczaj roszczenie podmiotu trzeciego (czy to prywatnego, czy publicznego) lub jednej ze stron kontraktu o spełnienie określonego świadczenia pieniężnego (chociaż mogą się również zdarzać świadczenia innego typu) powstałego z ustalonego tytułu prawnego. W tym przypadku gwarant zobowiązany jest bądź do takiego działania, aby tego typu zobowiązanie w ogóle nie powstało, bądź też do zrekompensowania wierzycielowi szkody powstałej w wyniku spełnionego świadczenia na rzecz takiego podmiotu trzeciego.
Podmiot zobowiązany występuje tutaj w roli gwaranta niezaistnienia określonego skutku – czyli powstania odpowiedzialno-ści. Na tle prawa polskiego podstaw tego typu konstrukcji prawnej należy poszukiwać przede wszystkim w normie art. 392 k.c. oraz art. 3531 k.c. (istnieją również zbliżone instytucje ustawowe, chociażby art. 523 k.c. ). Gwarant – co do zasady – może sa-modzielnie decydować o sposobie osiągnięcia zapewnionego skutku wszelkimi legalnymi sposobami .

W kontekście powyższego pierwotnym zobowiązaniem gwaranta jest szeroko rozumiana obrona przed roszczeniami lub inaczej uwolnienie od odpowiedzialności swojego wierzyciela. Zobowiązanie gwaranta jest zatem w tym ujęciu zobowiązaniem rezultatu. W przypadku nieosiągnięcia tego rezultatu możliwa jest dopiero wtórna odpowiedzialność odszkodowawcza gwaranta wobec swojego wierzyciela.

Możliwa jest jednak konstrukcja, w ramach której pierwotnym zobowiązaniem gwaranta będzie zapłata świadczenia gwarancyjnego w sytuacji zaistnienia odpowiedzialności dłużnika (tj. wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej) , i tym samym kompensata szkody poniesionej przez wierzyciela. Może tutaj chodzić o przypadki, kiedy gwarant z różnych względów nie może podjąć żadnych kroków wobec podmiotu zgłaszającego roszczenia (np. w sytuacji roszczeń publicznoprawnych) – wówczas zobowiązanie takie polega na skompensowaniu wierzycielowi jego szkody, jaką poniósł na
skutek zaspokojenia roszczeń podmiotów trzecich (zbliża to wówczas tę instytucję do ubezpieczenia). Jest to wtedy jego pierwotne świadczenie. Wysokość takiego świadczenia gwarancyjnego jest zazwyczaj odnoszona do zakresu odpowiedzialności, jaką ponosi dłużnik (tj. wierzyciel z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej) względem swojego wierzyciela.
Działania gwaranta zmierzające do tego, aby jego wierzyciel w ogóle nie ponosił odpowiedzialności, mogą być różnego ro-dzaju. To do gwaranta należy wybór sposobu powstrzymania roszczeń. Jak zostało to już zauważone, należy to traktować jako pierwotne zobowiązanie gwaranta – do zagwarantowania niepowstania odpowiedzialności wierzyciela. Spośród możliwych spo-sobów działań gwaranta można wyróżnić:

  • A) działania polegające na zwalniającym (translatywnym) przejęciu długu (art. 519 § 2 pkt 1 k.c. w przypadku umowy o sukcesyjną zmianę dłużnika zawartą między podmiotem trzecim (wierzycielem głównym) i przejemcą (gwarantem) bądź też między wierzycielem i gwarantem – art. 519 § 2 pkt 2 k.c.) . Można założyć, że zgoda dłużnika na konstrukcję opisaną w art. 519 § 2 pkt 1 k.c. została wyrażona już w samej treści klauzuli indemnifikacyjnej, co można wyinterpretować z zamiaru stron i celu takiej klauzuli oraz z praktyki kontraktowej (ustalonych zwyczajów), która wykształciła się w zakresie tego typu postanowień umownych. Należy podkreślić, że dopuszczalne jest również zwalniające przejęcie długu przyszłego , przy czym wymagane jest tutaj doprecyzowanie podstaw tego długu;
  • B) działania polegające na kumulatywnym przystąpieniu do długu po stronie dłużnika, która to konstrukcja znajduje swoje umocowanie w zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. Umowne przystąpienie do długu może występować w dwóch formach – z jednej strony może to być umowa między dotychczasowym i nowym dłużnikiem, dla której nie jest wymagana zgoda wierzyciela (pactum in favorem tertii) . Drugim wariantem może być umowa pomiędzy wierzycielem a podmiotem przystępującym (gwarantem), dla której nie jest wymagana zgoda dotychczasowego dłużnika (czyli wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej). Brak wymogu uzyskania zgody czy to wierzyciela, czy też pierwotnego dłużnika podyktowany jest faktem, że nie następuje pogorszenie pozycji ani dłużnika, ani wierzyciela. Dla poprawności wywodu należy jednak zauważyć, że prezentowany jest również odmienny pogląd o wymogu uzyskania uprzedniej zgody dłużnika w przypadku umowy między wierzycielem a gwarantem ;
  • C) działania polegające na zwolnieniu z długu regulowanym normą art. 508 k.c. Tutaj należy zwrócić uwagę, że niemożliwa jest konstrukcja, w ramach której gwarant zawrze umowę z wierzycielem bez zgody dłużnika, na podstawie której wierzyciel zwolni pierwotnego dłużnika z długu (chodzi o umowę zawierającą się w normie art. 393 k.c. – pactum in favorem tertii) . Nie jest bowiem dopuszczalne zwolnienie z długu w drodze umowy na rzecz osoby trzeciej. Zatem gwarant może jedynie nakłaniać wierzyciela do zawarcia takiej umowy z dłużnikiem głównym. Ponadto niemożliwe jest jednostronne zwolnienie z długu przez wierzyciela, ze względu na oczywisty fakt, że zwolnienie z długu jest umową . Ewentualnie można przyjąć, że oświadczenie wierzyciela (dotyczące zwolnienia z długu) traktowane jest jako oferta, którą dłużnik może przyjąć i zaakceptować. Akceptacja oferty może być też konkludentna, ponieważ nie wymaga żadnej formy. Należy zauważyć, że dopuszcza się również zwolnienie z długu przyszłego – chodzi tutaj o wygaśnięcie ekspektatywy wierzytelności ;
  • D) działania polegające na zwolnieniu z długu w ramach konstrukcji, w której gwarant ma zwolnić wierzyciela z odpowiedzialności wobec siebie samego (ang. party to party indemnity). W tej strukturze należy uznać, że zgoda dłużnika zo-stała wyrażona przez zgodę chociażby na zawarcie klauzuli indemnifikacyjnej w umowie. Inna interpretacja klauzuli indemnifi-kacyjnej (przesądzająca o tym, że zgoda nie jest wpisana w treść i naturę klauzuli, a także nie wynika z celu takiej umowy oraz zamiaru stron) w sytuacji zwolnienia z odpowiedzialności między stronami tej samej umowy powodowałaby, że klauzula byłaby postanowieniem martwym. Nie znajduję żadnych argumentów merytorycznych przemawiających przeciwko założeniu, aby w takim przypadku traktować taką klauzulę indemnifikacyjną jako umowę zwolnienia z długu. Mogą powstawać problemy praktyczne, np. od kiedy następuje zwolnienie, w jakiej części, ale nie mają one wpływu na konstrukcję tej instytucji. Oczywiście gwarant może podnosić, że klauzula nie ma takiego charakteru (tj. nie implikuje w sobie umowy o zwolnienie z długu), ale w przypadku gdyby podważał on taki jej charakter – jednocześnie skutkowałoby to tym, że nie wykonałby zobowiązania z takiej klauzuli, polegającego na uwolnieniu wierzyciela od odpowiedzialności;
  • E) w przypadku zobowiązania pieniężnego działania polegające na spełnieniu przez gwaranta świadczenia pieniężnego za wierzyciela na podstawie art. 356 § 2 k.c., o ile jest ono wymagalne. Wynika to z założenia, że w polskim systemie prawnym nie ma obowiązku osobistego świadczenia przez dłużnika (oczywiście jeśli nic innego nie wynika z treści czynności prawnej, ustawy bądź też właściwości świadczenia). Ze względu na istniejącą klauzulę indemnifikacyjną (o czym poniżej) należy również przyjąć, że gwarant – co do zasady – działa za zgodą dłużnika. Przyjmuje się zatem, że zapłata wymagalnej sumy pieniężnej przez osobę trzecią w sytuacji określonej w art. 356 § 2 k.c. skutkuje nabyciem przez nią wierzytelności względem dłużnika (art. 518 § 1 pkt 3 k.c.), czyli dochodzi do konwersji długu . Uważa się również, że klauzula indemnifikacyjna (czy też szerzej umowa o zwolnienie dłużnika przez osobę trzecią z obowiązku świadczenia) sama w sobie zawiera zgodę na konwersję długu – oczywiście, o ile taka klauzula zostanie zawarta w formie pisemnej . W przypadku nieskutecznego wyrażenia zgody na konwersję długu gwarantowi przysługuje ewentualnie roszczenie bazujące na instytucji bezpodstawnego wzbogacenia . Podkreślenia wymaga, że wyrażany jest pogląd o niedopuszczalności umowy między gwarantem a wierzycielem głównym (zawartej bez wiedzy czy też zgody dłużnika, tj. wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej), w ramach której zamiast świadczenia pieniężnego będącego świadczeniem głównym gwarant ma spełnić inne zobowiązanie ;
  • F) prezentowany jest również pogląd (w przypadku pierwotnych zobowiązań pieniężnych), że skoro osoba trzecia może zwolnić dłużnika z zobowiązania przez spełnienie świadczenia, to może również zwolnić go przez zmianę zobowiązania w drodze nowacji ze zmianą podmiotów (novatio inter novas personas) i w konsekwencji spełnienie innego świadczenia . Wówczas zobowiązanie dłużnika wygasa ze wszystkimi skutkami charakterystycznymi dla nowacji . W takim przypadku niezbędne jest jednak wyraźne oświadczenie wierzyciela, że godzi się na umorzenie zobowiązania pierwotnego . W przedstawionej konstrukcji nie dochodzi do subrogacji, bowiem w przypadku spełnienia innego świadczenia aniżeli pieniężne nie znajduje zastosowania art. 518 k.c.
  • W tym miejscu warto odnotować, że w doktrynie rozważano również zagadnienie, czy możliwa jest konstrukcja, w ramach której wierzyciel główny zawrze z gwarantem (bez zgody i wiedzy dłużnika) umowę dotyczącą spełnienia w celu zwolnienia dłużnika z pierwotnego zobowiązania innego świadczenia gwaranta spełnianego w miejsce wymagalnego świadczenia pieniężne-go. Niektórzy autorzy przyjmują, że umowa taka nie wywołuje skutków prawnych (jako nieważną na podstawie art. 58 w zw. z art. 518 § 1 pkt 3 traktują ją D. Celiński oraz W. Borysiak ). Charakter prawny omawianej umowy jest z pewnością złożony. Najważniejszym argumentem przeciwko takiej konstrukcji jest ten wynikający z normy art. 356 § 2 k.c., który dotyczy spełnienia przez osobę trzecią wymagalnego świadczenia pieniężnego. Niemniej jednak akceptacja konstrukcji novatio inter novas personas powoduje, że trudno znaleźć merytoryczne argumenty przemawiające przeciwko konstrukcji opisanej powyżej, w której zamiast nowacji i zobowiązania do spełnienia innego świadczenia dochodzi do spełnienia tego świadczenia (de facto będziemy mieli tutaj do czynienia z datio in solutum z udziałem podmiotu trzeciego – gwaranta). Wydaje się, że taka konstrukcja może być dopuszczalna, jeżeli przyjmiemy, iż klauzula indemnifikacyjna implikuje w sobie zgodę dłużnika na podjęcie przez gwaranta wszelkich kroków zmierzających do zwolnienia go z odpowiedzialności – niemniej jednak zagadnienie to wydaje się wymagać dalszych, pogłębionych badań. W odniesieniu do zarzutu naruszenia normy art. 518 k.c. wysuwanego przez D. Celińskiego i W. Borysiaka należy uznać, że jest to pogląd nieprecyzyjny. Jak zostało to już podkreślone, art. 518 k.c. nie znajdzie w omawianej sytuacji zastosowania, dotyczy on bowiem z zasady sytuacji, kiedy gwarant spełnia na rzecz wierzyciela głównego to samo świadczenie będące świadczeniem pieniężnym. Tutaj z definicji mamy do czynienia z odmienną sytuacją. Ponadto art. 518 k.c. dotyczy subrogacji – czyli skutków, jakie może wywołać powyższa umowa, a nie samej tej instytucji. Tym samym argument z powołaniem się na normę art. 518 § 1 pkt 3 k.c. w zw. z art. 58 k.c., mający przesądzić o nieważności samej umowy, może dotyczyć co najwyżej skutków wywoływanych przez taką umowę, ale nie samej umowy;
  • G) działania polegające na zwolnieniu wierzyciela od zobowiązania w formie datio in solutum. W takim przypadku nie-zbędne jest zawarcie umowy (pactum de in solutum dando) między dłużnikiem (wierzycielem z klauzuli indemnifikacyjnej) oraz wierzycielem głównym, jak również spełnienie świadczenia przez gwaranta . W takim przypadku nie dochodzi jednak do sytua-cji uregulowanych przez normy art. 356 § 2 k.c. czy też art. 518 § 1 pkt 3 k.c. – wynika to z faktu, że w powyższych instytucjach założeniem jest, iż świadczenie gwaranta ma mieć ten sam charakter co świadczenie dłużnika (czyli wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej), a więc ma być świadczeniem pieniężnym. W przedstawionej konstrukcji datio in solutum gwarant za zgodą wierzyciela spełnia inne świadczenie, aniżeli pierwotnie miał spełnić dłużnik – tym samym charakter obu świadczeń nie ma już znaczenia, nie są to bowiem te same rodzajowo świadczenia;
  • H) działania polegające na doprowadzeniu przez gwaranta do zawarcia z wierzycielem głównym pactum de non petendo, które jest dopuszczalne w granicach normy art. 3531 k.c. Niemniej jednak w sytuacji, gdy gwarant zawarł z wierzycielem takie porozumienie, a dłużnik z relacji podstawowej (czyli wierzyciel z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej) spełni świadczenie, to wów-czas nie może on domagać się jego zwrotu, ponieważ jest to świadczenie należne. Trzeba podzielić pogląd wyrażony przez P. Drapałę, że jest to zobowiązanie, które w przypadku naruszenia go przez wierzyciela głównego i zażądania przez niego jednak spełniania świadczenia może tworzyć skutki odszkodowawcze po stronie wierzyciela głównego .

Warto również zauważyć, że przy realizacji większości z prezentowanych powyżej sposobów gwarant może posłużyć się osobą trzecią, która podejmie stosowne kroki w relacji pomiędzy dłużnikiem a wierzycielem. Niemniej jednak wystąpienie osoby trzeciej nie ma znaczenia z punktu widzenia konstrukcji stosowanych instytucji prawnych oraz odpowiedzialności gwaranta wobec swojego wierzyciela. Jak zostało również wspomniane, klauzula indemnifikacyjna może zostać zastrzeżona na korzyść osoby trzeciej.
Powyżej przedstawione punkty opisują możliwości, którymi dysponuje gwarant, aby wywiązać się ze swojego zobowiązania do zwolnienia wierzyciela z odpowiedzialności wobec podmiotu trzeciego. Zachowania te prowadzą do wygaśnięcia odpowiedzialności bądź też postponowania jej na warunkach określonych chociażby w umowie (zob. lit. H) czy też zmiany podmiotowej po stronie dłużnika (wykluczającej odpowiedzialność dotychczasowego dłużnika).

Wierzyciel jest skutecznie zwolniony z odpowiedzialności, jeżeli taka odpowiedzialność nie powstaje, ustaje bądź też nie jest egzekwowana. To, z jakiego powodu taka odpowiedzialność ustaje, jest obojętne. Spełnienie zobowiązania przez gwaranta może materializować się również w tym, że nawet w przypadku zaistnienia odpowiedzialności swojego wierzy-ciela spowoduje on (gwarant), iż taka odpowiedzialność nie będzie egzekwowana względem dłużnika, tj. nie będzie on ponosił jej ujemnych konsekwencji (nie spełni świadczenia, nie zostanie wszczęte postępowanie egzekucyjne itp.) (por. lit. H).

Na etapie poprzedzającym powstanie odpowiedzialności dłużnika aktywność gwaranta może się również sprowadzać do obrony przed ewentualnymi roszczeniami. Gwarant zatem może zostać przypozwany do procesu (art. 84 kodeksu postępowania cywilnego ) i uczestniczyć w nim jako interwenient uboczny (art. 76 k.p.c.) (jest to zazwyczaj interwencja niesamoistna), ponieważ ma w tym niekwestionowany interes prawny. Interes prawny przejawia się w tym, że rozstrzygnięcie danego procesu przekłada się przeważnie wprost na jego odpowiedzialność. W ramach takiego procesu gwarant może podnosić wszelkiego rodzaju twierdzenia i zarzuty zmierzające do wyłączenia odpowiedzialności wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej. Interwenient uboczny może wraz ze wstąpieniem do sprawy połączyć dokonanie innej czynności procesowej, takiej jak chociażby złożenie wniosku dowodowego, zażalenia, apelacji itp. (art. 77 § 2 k.p.c.). Sporne jest, czy interwenient niesamoistny może skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 83 k.p.c., czyli wejścia interwenienta na miejsce strony. Wstąpienie interwenienta na miejsce stron może nastąpić jedynie, gdy uzasadnia to stosunek prawny łączący go ze stroną przeciwną . Jak się podkreśla, stosunek ten musi być tego rodzaju, aby uzasadniał skierowanie żądania w stosunku do niego. Poza przypadkiem opisanym w lit. B wydaje się, że taka sytuacja jest raczej wykluczona. Omawiana kwestia inaczej rysuje się w przypadku postępowań administracyjnych (w tym postępowań podatkowych), w których uczestnictwo osób trzecich jest dużo bardziej ograniczone.

3. Konwersja długu i bezpodstawne wzbogacenie

W niektórych z przedstawionych powyżej sytuacjach (chociażby lit. E) powstaje pytanie, czy przez ogólnie określane speł-nienie świadczenia względem osoby trzeciej przez gwaranta nabywa on tym samym ową wierzytelność względem swojego wie-rzyciela, czyli czy dochodzi do konwersji długu . Przyjmuje się, że samo zawarcie klauzuli indemnifikacyjnej – czy też szerzej umowy o zwolnienie dłużnika przez osobę trzecią z obowiązku świadczenia – może stanowić potwierdzenie wyrażenia takiej zgody przez dłużnika (art. 518 k.c.) . Jest to przejaw obowiązku lojalnego zachowania się ze strony wierzyciela, a także jego zobowiązania wobec dłużnika do współdziałania przy wykonaniu zobowiązania (art. 354 § 2 k.c.). Strony mogą oczywiście wprost wyłączyć zgodę, niemniej jednak w praktyce w przypadku klauzul indemnifikacyjnych strony rzadko regulują tę kwestię. W sytuacji natomiast gdy nie została zachowana dla swej skuteczności forma pisemna, podnosi się, że gwarant może w takich przypadkach kierować swoje roszczenie względem dłużnika w ramach instytucji bezpodstawnego wzbogacenia (o czym szerzej poniżej) .

Konwersja długu nie jest jednak ani zamiarem, ani pożądanym efektem klauzuli indemnifikacyjnej. Z ogólnej charakte-rystyki oraz założeń dotyczących funkcji klauzuli indemnifikacyjnej należy przyjąć, że rezultatem, który gwarant powi-nien osiągnąć, jest całkowite zwolnienie dłużnika (wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej) z odpowiedzialności – a nie tylko z odpowiedzialności wobec konkretnego podmiotu (oczywiście o ile nic innego nie wynika z treści umowy lub innych okoliczności).

W przypadku niektórych instytucji opisanych powyżej może dojść do konwersji długu (np. lit. E), w przypadku innych jest to raczej wykluczone (np. lit. A, C, H). Trudno zatem znaleźć merytoryczne uzasadnienie, dlaczego sytuacja prawna wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej miałaby zależeć od wyboru przez gwaranta konkretnej instytucji prawnej służącej osiągnięciu za-gwarantowanego rezultatu. Co więcej, zamierzone skutki klauzul indemnifikacyjnych (czyli całkowite uwolnienie wierzyciela od jakiejkolwiek odpowiedzialności) są zazwyczaj uwzględnione w rozliczeniach między stronami, stanowią więc element szeroko ujmowanego porozumienia biznesowego. Nie ma zatem również uzasadnienia ekonomicznego, dlaczego dłużnik miałby niejako ponownie ponosić koszty zwolnienia go z odpowiedzialności – tym razem spełniając świadczenie na rzecz gwaranta.
Ponadto z punktu widzenia dłużnika (wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej) umieszczenie takiej klauzuli w umowie – w sytuacji gdy de facto prowadziłaby ona jedynie do zmiany wierzyciela – nie miałoby większego sensu ekonomicznego. Rezultatem powinno być zatem zwolnienie wierzyciela z tytułu tej klauzuli z odpowiedzialności bez względu na to, czy dochodziłoby do konwersji długu czy też nie. Zakładanym celem tego typu klauzul jest zagwarantowanie swego rodzaju parasola ochronnego przed określonymi roszczeniami, dlatego niecelowe byłoby, gdyby wierzyciel nie był należycie chroniony, a np. zmieniałby się jedynie podmiot, względem którego może on ponosić taką odpowiedzialność. Powodowałoby to, że ten parasol ochronny jest dziurawy i nie spełnia swojej funkcji. Należy zatem rozważyć, w jaki sposób może zostać osiągnięty ów zamierzony cel klauzul indemnifikacyjnych.
Argumentem przemawiającym za tym, że nie zawsze dochodzi do konwersji długu, jest argument wynikający z interpretacji normy art. 518 § 1 pkt 3 k.c. Norma ta zakłada, że dochodzi do określonego nią skutku – czyli konwersji długu – o ile gwarant oprócz tego, że działa za zgodą dłużnika, działa również w celu wstąpienia w prawa wierzyciela. Kluczowe znaczenie mają zatem dwie kwestie. Czy ewentualna zgoda dłużnika (tj. wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej) dotyczy również zgody na wstąpienie w prawa zaspokojonego wierzyciela? Ponadto należy rozważyć, czy druga przesłanka, czyli intencja charakteryzująca aktywność gwaranta, daje się pogodzić z naturą tego rodzaju zobowiązania oraz interpretacją samej klauzuli. Otóż jak zostało to już zauważone, natura tego typu zobowiązań umownych zakłada zasadniczo, że odpowiedzialność wierzyciela z tytułu takiej klauzuli ma całościowo wygasnąć – bez żadnych jej reminiscencji przejawiających się chociażby w zmianie podmiotów po stronie wierzyciela. Dodatkowo praktyka kontraktowa (ustalone zwyczaje) oraz cel klauzuli indemnifikacyjnej (umowy) i zamiar stron tego typu postanowień umownych wskazują, że zazwyczaj strony rozumieją zobowiązanie gwaranta nie w sposób, który uprawnia go do działania w celu, który ma prowadzić do wstąpienia w prawa wierzyciela. Takie jest zazwyczaj rozumienie tego typu klauzul umownych. Tym samym należy zakładać, że nie jest spełniona hipoteza normy art. 518 § 1 pkt 3 k.c., ponieważ działaniu gwaranta raczej nie można przypisać przymiotu intencjonalnego działania w celu wstąpienia w prawa zaspokojonego wierzyciela. Realizuje on raczej swoje zobowiązanie wynikające z klauzuli indemnifikacyjnej, aniżeli działa w celu wstąpienia w prawa zaspokojonego wierzyciela. Co więcej, nie jest też pewne, czy spełniona została przesłanka działania za zgodą dłużnika. Intencją wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej jest niewątpliwie całkowite zwolnienie go z odpowiedzialności, a nie tylko zmiana wierzyciela. Zgoda w tym przypadku dotyczy jedynie zgody na zaspokojenie wierzytelności przez gwaranta, ale już nie na subrogację. Intencją dłużnika z pewnością nie jest zgoda na dokonanie zmiany wierzyciela, lecz jedynie doprowadzenie do całkowitego wygaśnięcia zobowiązania. Tym samym należy przyjąć, że również przesłanka działania za zgodą dłużnika nie jest w tym przypadku
spełniona.
Ponadto w sytuacji gdy dochodzi do konwersji długu (zamierzonej czy też niezamierzonej przez strony), należy zakładać, że intencją stron jest całkowite zwolnienie wierzyciela takiej klauzuli z odpowiedzialności. Implikuje to założenie, że taka klauzula na wypadek konwersji długu może zawierać w sobie również umowę o zwolnienie z długu (art. 508 k.c.). Wszelkie przesłanki ku skutecznemu posłużeniu się tą instytucją prawną są spełnione – jest określony stosunek prawny oraz taką intencję stron można wyinterpretować (o ile oczywiście nie zostało to wprost wyłączone lub nie wynika z innych okoliczności) z zamiaru stron i celu klauzuli indemnifikacyjnej (art. 65 § 2 k.c.) oraz ustalonych zwyczajów (art. 56 oraz art. 65 § 1 k.c.). Moim zdaniem w braku wyraźnej, odmiennej woli stron wynikającej z postanowień kontraktu należy przyjąć, że taka zgoda jest immanentnie wpisana w konstrukcję tego typu klauzul umownych . Na marginesie należy jedynie zauważyć, że w polskim piśmiennictwie większość głosów opowiada się za niemożliwością dokonania subrogacji umownej .
Pozostaje zatem rozważanie, czy gwarant może wystąpić z ewentualnym roszczeniem z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia. Oczywiście niewątpliwie istnieje taka możliwość . Warto jednak zastanowić się, czy sama klauzula indemnifikacyjna nie stanowi podstawy prawnej do uzyskania takiej korzyści przez wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej, a tym samym roszczenie gwaranta pozbawione będzie podstawy prawnej. Jeżeli przyjąć powyżej przedstawioną interpretację klauzul indemnifikacyjnych przesądzającą o tym, że ich celem i intencją stron jest całkowite uwolnienie dłużnika od odpowiedzialności, to konsekwentnie korzyść, którą uzyskuje on przez zwolnienie z odpowiedzialności przez gwaranta, ma swoje umocowanie w przedmiotowej klauzuli. Tym samym gwarant nie miałby możliwości podnoszenia zarzutu, że przysporzenie po stronie dłużnika było pozbawione podstawy prawnej. Taka interpretacja i założenie co do charakteru klauzuli zdaje się w sposób najpełniejszy oddawać intencję stron oraz naturę tego rodzaju postanowień umownych.

4. Zagadnienia dotyczące zakresu odpowiedzialności

W przypadku nieosiągnięcia rezultatu, tj. powstania odpowiedzialności wierzyciela, takie zdarzenie stanowi samoistną pod-stawę odpowiedzialności odszkodowawczej gwaranta. Odpowiedzialność ta aktualizuje się – co do zasady – dopiero w razie podjęcia przez wierzyciela głównego skutecznych działań prawnych przeciw swojemu dłużnikowi (czyli wierzycielowi z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej).

Nie można zakładać, że samo stwierdzenie chociażby istnienia długu wobec osoby trzeciej (nawet prawomocnym wyro-kiem) prowadzi do odpowiedzialności gwaranta. Istnienie prawomocnie stwierdzonej wierzytelności jako samo zdarzenie nie powoduje – co do zasady – szkody, chociaż nie można tego wykluczyć .

Dopiero ujemne konsekwencje zaistnienia długu powodują zmaterializowanie się odpowiedzialności gwaranta – zazwyczaj będzie tu chodziło o wszczęcie egzekucji, potrącenie wzajemnej wierzytelności itp. Nie ma tu znaczenia okoliczność, czy wierzy-ciel dochodzi roszczenia głównego czy też świadczeń ubocznych (np. odsetek). Roszczenie – co do zasady – obejmuje wszystkie uszczerbki pozostające w adekwatnym związku przyczynowym (art. 361 § 1 k.c.) z działaniem wierzyciela. Wchodzą zatem tutaj w grę również koszty procesu, ewentualnej egzekucji itp.
Należy jednak zauważyć, że wierzyciel może ponieść pewne ujemne skutki dochodzenia od niego ewentualnych roszczeń, nawet gdy nie zmaterializuje się jego odpowiedzialność (np. koszty zastępstwa procesowego w ramach procesu). Należy wówczas przy-jąć, że klauzula indemnifikacyjna w tym zakresie stanowi samodzielną podstawę do zrekompensowania tych kosztów. Dodatkowo, aby klauzuli indemnifikacyjnej zapewnić bardziej gwarancyjne działanie, można przewidzieć, że w przypadku ustalenia odpowiedzialności wierzyciela gwarant powinien zapłacić karę umowną bądź też spełnić świadczenie o charakterze gwarancyjnym . Przy czym świadczenie gwarancyjne może być również ukształtowane jako pierwotne zobowiązanie gwaranta (o czym była mowa wcześniej), np. w sytuacji gdy nie będzie on mógł zapobiec powstaniu roszczenia publicznoprawnego (ze względu chociażby na ograniczenia występowania w ramach toczącego się postępowania).
W kontekście powyższego powstaje również powiązane zagadnienie, czy dobrowolne spełnienie świadczenia przez dłużnika (wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej) powoduje szkodę po jego stronie i tym samym powstanie odpowiedzialności gwaranta z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej. Uszczerbek w majątku danego podmiotu powstały za jego zgodą, co do zasady, nie jest kwalifikowany jako szkoda . Jak uważa P. Drapała, przypisanie przejemcy odpowiedzialności za niezapobieżenie działaniom dłużnika pozostawałoby w sprzeczności z gwarancyjnym charakterem tej więzi obligacyjnej, która jest związana ze skutkami działania wierzyciela, a nie gwaranta . Nie można jednak bezkrytycznie przyjmować tego stanowiska we wszystkich sytuacjach. O ile można je uznać za słuszne, gdy wierzyciel z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej spełnia apriorycznie żądane od niego świadczenie (wówczas niewątpliwie można argumentować za wyłączeniem odpowiedzialności gwaranta), o tyle w sytuacji gdy zapadł prawomocny wyrok, a wierzyciel ten (będący jednocześnie dłużnikiem ze stosunku objętego ochroną klauzuli indemnifikacyjnej) spełnia świadczenie w celu uniknięcia poniesienia dodatkowych kosztów postępowania egzekucyjnego, wówczas można mówić, że działa on w celu zmniejszenia szkody i takiemu zachowaniu trudno jest przypisywać negatywne konsekwencje. Każdy przypadek powinien być zatem rozpatrywany indywidualnie. Dodatkowo niektóre działania wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej można rozpatrywać w kategoriach przyczynienia się przez niego do powstania szkody. Może mieć to miejsce chociażby w przypadku apriorycznego spełnienia długu (nawet jeżeli jest on bezpodstawny) lub niepodjęcia stosownych działań adekwatnych do sytuacji prawnej (np. niepodniesienie stosownych zarzutów procesowych). Wszystkie te okoliczności powinny być rozpatrywane indywidualnie oraz indywidualnie powinno się określać zakres okoliczności, które muszą być uwzględnione przy ocenie działań wierzyciela.
Jeżeli chodzi o rozstrzygnięcie zakresu odpowiedzialności, to możliwe są dwa warianty – że determinuje je zakres ewentualnego roszczenia z chwili zawarcia takiej klauzuli albo też z momentu zmaterializowania się takiej odpowiedzialności wobec wierzyciela klauzuli indemnifikacyjnej. Niewątpliwie w chwili zawierania umowy i kształtowania treści klauzuli indemnifikacyjnej trudno jest często w ogóle określić wysokość zobowiązania, którego ono dotyczy, często bowiem są to zobowiązania czysto hipotetyczne. Dlatego adekwatnym momentem określenia zakresu odpowiedzialności jest moment powstania odpowiedzialności wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej wobec wierzyciela głównego i związana z tym szkoda.
Ten moment jest też właściwy do określenia początku biegu terminu przedawnienia. Można przyjąć, że początek biegu
przedawnienia następuje w momencie wystąpienia szkody po stronie dłużnika (tj. wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej), które zabezpiecza klauzula indemnifikacyjna (art. 120 § 1 k.c.). Ze względu na naturę tego zobowiązania oraz szkody należy przyjąć, że najczęściej wierzyciel nie będzie mógł żądać przywrócenia stanu poprzedniego (art. 363 § 1 k.c.), ponieważ będzie to niemożliwe. Z tego też powodu jego roszczenie będzie ograniczone jedynie do możliwości żądania odszkodowania.
Warto zauważyć, że klauzule indemnifikacyjne mogą dotyczyć również odpowiedzialności publicznoprawnej. Oczywiście wobec tego typu roszczeń zakres działań, których może się podjąć gwarant, ulega znacznemu ograniczeniu, ponieważ świadczenia o charakterze publicznoprawnym mają charakter ściśle osobisty i powinny być spełnione bezpośrednio przez osobę zobowiązaną – tutaj zobowiązanie gwaranta będzie sprowadzało się do kompensacji szkody. Należy jednak zauważyć, że trwają prace ustawodawcze zmierzające do umożliwienia zapłaty zobowiązań publicznoprawnych przez podmioty trzecie .
Odpowiedzialność gwaranta z tytułu omawianego rodzaju klauzul może być ograniczana w różny sposób. Przede wszystkim może on odpowiadać jedynie za określony rodzaj szkód lub okoliczności, z tytułu których może wystąpić danego rodzaju odpo-wiedzialność (np. szkody związane z odpowiedzialnością za produkt) lub odpowiedzialność może być kwotowo limitowana. Dodatkowo zobowiązanie gwaranta z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej można ograniczać czasowo. Z zakresu klauzuli powinno się ponadto wyłączyć odpowiedzialność gwaranta za szkody, do których wierzyciel przyczynił się lub które sam spowodował. Chodzi tutaj o zobligowanie wierzyciela do rozsądnego własnego działania.
Klauzule indemnifikacyjne funkcjonują również paralelnie do innych postanowień kontraktu, a w szczególności tych regulu-jących niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Dlatego też nie wpływają one na możliwość korzystania przez wierzyciela z klauzuli indemnifikacyjnej z innych przysługujących mu instrumentów prawnych. Oczywiście w zakresie, w jakim taki wierzyciel uzyskał chociażby zmniejszenie swojego zobowiązania względem wierzyciela, może wpływać na zakres odpo-wiedzialności odszkodowawczej gwaranta.

5. Charakterystyka klauzul

Ze względu na fakt, że kształtowanie klauzul indemnifikacyjnych opiera się głównie na swobodzie kontraktowania stron, trudno dokładnie wyróżnić poszczególne typy tego rodzaju klauzul. Mogą one przybierać różne konfiguracje w zależności od potrzeb i warunków ekonomicznych danej transakcji. Niemniej jednak w praktyce obrotu wykształciły się pewne standardowe konstrukcje prawne tego typu postanowień umownych.
Przede wszystkim klauzule indemnifikacyjne zazwyczaj dotyczą roszczeń wysuwanych przez podmioty trzecie (zewnętrzne wobec wiążącej strony umownej) (ang. third party indemnities). Mogą to być roszczenia podmiotów zarówno prywatnych, jak i publicznych (np. o niezapłacone świadczenia publicznoprawne). Dotyczy to roszczeń tych podmiotów zazwyczaj ze ściśle okre-ślonej podstawy prawnej, która jest dookreślana przez strony w ramach klauzuli (np. z tytułu wad rzeczy, naruszenia praw autor-skich).
Praktyka kontraktowa wyróżnia również klauzule dotyczące wzajemnego zwolnienia się przez strony z odpowiedzialności (ang. party to party indemnities). Specyficznym typem klauzul ukształtowanych w ramach sektora gazowo-naftowego są klauzule określane w prawie angielskim knock for knock indemnities. Charakteryzują się one tym, że w ramach tych klauzul strony wzajemnie zwalniają się z odpowiedzialności nawet za własne działania (dotyczy to szkód zarówno na mieniu, jak i na osobach) i roszczenia, które mogą podnosić względem strony pracownicy drugiej strony.
Warto również zwrócić uwagę, że klauzulom indemnifikacyjnym przypisuje się funkcję prewencyjną (wobec wierzyciela głównego), ponieważ gwarant jest w takim przypadku zmotywowany do takich działań, które będą prowadziły do nieziszczenia się odpowiedzialności swojego wierzyciela. Niemniej jednak w większości przypadków podstawowymi celami realizowanymi przez te klauzule (wobec wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej) są funkcja gwarancyjna oraz kompensacyjna mające na celu zagwarantowanie wierzycielowi nieponoszenia odpowiedzialności – a w przypadku kiedy już ją poniósł – zrekompensowanie związanej z tym szkody.
Należy zwrócić uwagę, że kontrakty zawierane w ramach systemów common law często zawierają sformułowania „to hold harmless” albo „duty to defend” , które jednak nie we wszystkich przypadkach są synonimem słowa „to indemnify” . Dlatego mimo że na podstawie polskiego prawa prymat ma zgodna wola stron i cel umowy, a nie jej dosłowne brzmienie, niemniej jednak należy zachować daleko idącą ostrożność i unikać stosowania prostych kalk językowych. Za wzorem innych systemów prawnych należy uznać, że sformułowanie „duty to defend” implikuje w sobie zobowiązanie przede wszystkim do szeroko rozumianej aktywnej obrony przed roszczeniami wysuwanymi przez inne podmioty. Natomiast zwrot „to hold harmless” jest zazwyczaj odczytywany jako zobowiązanie do uchronienia wierzyciela przed poniesieniem szkody. To wszystko nie wyklucza jednak możliwości, że w określonych okolicznościach powyższe dwa sformułowania będą interpretowane jako zobowiązanie do zwolnienia z odpowiedzialności – które to zobowiązanie najlepiej oddaje zwrot „to indemnify”.

6. Obowiązki wierzyciela

Omawiane klauzule, mimo że zdecydowany nacisk kładą na zobowiązania gwaranta, niemniej jednak często wprowadzają określone zobowiązania również po stronie wierzyciela z tytułu klauzuli indemnifikacyjnej (tj. dłużnika ze zobowiązania głównego). Najczęstszymi zobowiązaniami są chociażby obowiązek poinformowania o zgłoszonym roszczeniu w określonym czasie, umożliwieniu działania w imieniu wierzyciela (chodzi tutaj chociażby o możliwość udzielenia pełnomocnictwa profesjonalnym pełnomocnikom), obowiązek współdziałania z gwarantem (czasem nawet udzielenia wskazanym prawnikom pełnomocnictwa do podejmowania działań w imieniu wierzyciela), obowiązek konsultacji podejmowanych działań ze zobowiązanym z takiej klauzuli czy też wręcz stosowanie się do jego instrukcji itp. Takie zobowiązania obciążające wierzyciela przedmiotowej klauzuli z jednej strony umożliwiają gwarantowi podjęcie stosownych kroków prawnych przed sądem czy też organami administracji publicznej, z drugiej strony mogą służyć podjęciu działań zmierzających chociażby do osiągnięcia rezultatu opisanego w punktach powyżej. Niewypełnienie stosownych zobowiązań stanowi zazwyczaj okoliczność wyłączającą odpowiedzialność gwaranta bądź co najmniej prowadzącą do jej ograniczenia.

7. Podsumowanie

Niniejszy artykuł ma za zadanie jedynie zasygnalizować dostrzeżone zagadnienia praktyczne i teoretyczne dotyczące klauzul indemnifikacyjnych oraz możliwy kierunek ich rozstrzygnięć. Spektrum poruszonych zagadnień uwidoczniło, jak złożonym zagadnieniem są postanowienia umowne określane mianem klauzul indemnifikacyjnych. Rozważania pozwalają na stwierdzenie, że instytucja ta jest specyficzną konstrukcją prawną przejawiającą swoiste cechy – często różniące ją od typowej dla polskiego systemu prawnego umowy o zwolnienie dłużnika z obowiązku świadczenia przez osobę trzecią. Przejawia się to chociażby w tym, że celem takiej klauzuli jest zupełne i definitywne zwolnienie wierzyciela od odpowiedzialności, co z kolei implikuje taką ich interpretację, aby ten cel został urzeczywistniony. Taką rozszerzającą interpretację klauzul indemnifikacyjnych potwierdza również praktyka kontraktowa w tym zakresie.

 

Summary
Marcin Łolik
Indemnification clauses in contractual relationships
The article describes the indemnification clauses used in contractual relationships. The legal nature of such clauses is ambiguous under the Polish law. They are very specific and thus it is hard to translate them into institutions of the Polish law. This article aims at presenting the various legal qualifications of such clauses and consequences of the adopted assumptions. It also describes different practical aspects of such clauses, which may influence actual formulation of those clauses.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 6/2016>>