Zbigniew Pinkalski
Incydentalne wykorzystanie utworu chronionego prawem autorskim – analiza zakresu art. 292 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 2016/4>>

Ustawa z 11.09.2015 r. o zmianie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy o grach hazardowych stanowi ważną nowelizację ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych , m.in. modyfikując dotychczasowy zakres dozwolonego użytku. Wśród najistotniejszych zmian w tym zakresie należy wskazać nowy wyjątek ustawowy, który ma obejmować tzw. incydentalne wykorzystanie utworu. W założeniu ma on regulować sytuacje, w których utwory chronione są inkorporowane do innych dzieł w sposób niezamierzony, niejako przypadkowo. Instytucja ta ma bardzo istotną funkcję do spełnienia w zakresie racjonalizacji zakresu ochrony prawnoautorskiej. Konieczna jest zatem refleksja nad sformuło-waniem przepisu art. 292 u.p.a.p.p., który wprowadza ten nowy dozwolony użytek ustawowy, i ocena, czy sformułowanie to nie jest zbyt szerokie lub wieloznaczne w kontekście zakładanego celu. Trzeba przy tym mieć na uwadze, że analizowany przepis musi się mieścić w zakresie przewidzianym przepisami dyrektywy 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym , na której opiera się w przedmiotowym zakresie również polska ustawa .


1. Potrzeba ustanowienia wyjątku dla incydentalnego wykorzystania utworu
Ze względu na upowszechnienie się narzędzi potrzebnych dla twórczości właściwie na każdym kroku – także w życiu co-dziennym – można się zetknąć z dziełami chronionymi prawem autorskim. W takiej rzeczywistości łatwa do wyobrażenia jest sytuacja, w której mimo świadomości ochrony utwór objęty ochroną zostanie utrwalony i wykorzystany w sposób przypadkowy, jako „efekt uboczny” innych działań. Przykładowo, wykonując fotografię z koncertu, może zostać na niej uchwycony element dekoracji, który będzie chroniony prawem autorskim. Analogicznie, można sobie wyobrazić prywatny film kręcony np. na siłowni, w którego tle pojawi się utwór muzyczny akurat w tej siłowni odtwarzany. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych w dotychczasowym kształcie nie dawała jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy eksploatacja takiego materiału bez zgody podmiotu uprawnionego jest dozwolona. Z jednej strony bowiem brakowało wyraźnego wyjątku dla rozpowszechniania takich utworów utrwalonych w sposób niezamierzony (ustawa przewidywała jedynie w art. 33 pkt 1 u.p.a.p.p., że wolno rozpowszechniać utwory wystawione na stałe na ogólnie dostępnych drogach, ulicach, placach lub w ogrodach, jednakże nie do tego samego użytku, a więc wolno rozpowszechniać np. uchwycony na zdjęciu lub filmie budynek lub wystawioną rzeźbę, co wskazywałoby, że w pozostałych przypadkach konieczna jest zgoda uprawnionych). Z drugiej strony jednak intuicyjny był sprzeciw względem konieczności pozyskiwania zgody uprawnionego na tego typu incydentalne, a wielokrotnie nieuniknione wykorzystanie jego utworu.
Powyższa sfera była zatem dotychczas nieuregulowana, a w przypadku konieczności jej rozstrzygnięcia w praktyce bardzo często możliwości „ucieczki” poszukiwano w odwoływaniu się do instytucji prawa cytatu . Ewidentnie jednak ta koncepcja opie-rała się na ekstensywnej i trudnej do akceptacji wykładni art. 29 ust. 1 u.p.a.p.p. , niemogącej objąć swym zakresem wszystkich przypadków, które powinien regulować dozwolony użytek dotyczący incydentalnego użycia utworu.

 

2. Prace nad wprowadzeniem instytucji incydentalnego wykorzystania utworu
Sytuację tę zdecydował się rozwiązać ustawodawca. W pierwotnym projekcie nowelizacji ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przedstawionym przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego 9.10.2014 r. zawarty został przepis, zgodnie z którym dozwolone miało być korzystanie „z utworu włączonego w sposób niezamierzony do in-nego materiału” .

Postanowienie to było wzorowane na brzmieniu art. 5 ust. 3 lit. i dyrektywy 2001/29/WE. Choć – jak wskazano powyżej – wprowadzenie wyjątku ustawowego w tym zakresie nie mogło być – co do zasady – kwestionowane, duży sprzeciw wywołało jego sformułowanie w projekcie z 9.10.2014 r. Zastrzeżenia te wynikały przede wszystkim z pozbawienia art. 291 u.p.a.p.p. pre-cyzji . Na płaszczyźnie literalnej sformułowanie tego przepisu pozwalało objąć zakresem wyjątku niezwykle dużą liczbę przy-padków, również w sposób oczywisty (choć niezamierzony ze strony sprawcy) naruszających prawa autorskie podmiotów uprawnionych. Co więcej, na płaszczyźnie literalnej wyjątek ten umożliwiałby powołanie się nań zasadniczo przez każdy podmiot, który dokonał naruszenia praw autorskich w ramach innego materiału, z odwołaniem się do braku zamiaru takiego naruszenia .

Źródłem zaistniałej sytuacji było – jak się wydaje – nieprecyzyjne tłumaczenie polskiego tekstu dyrektywy 2001/29/WE w tym zakresie, które stanowi: „Państwa Członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do praw określonych w art. 2 (prawo do zwielokrotnienia utworu – przyp. Z.P) i 3 (prawo do publicznego udostępniania utworów i prawo podawania do publicznej wiadomości innych przedmiotów objętych ochroną – przyp. Z.P.) w następujących przypadkach: (…) i) niezamierzone włączenie utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną do innego nośnika”. Należy bowiem wskazać, że zarówno użyte w angielskiej wersji językowej art. 5 ust. 3 lit. i dyrektywy 2001/29/WE słowo incidental, jak i niemieckie beiläufig są bliższe znaczeniowo słowu „uboczne” lub „drugorzędne” niż „niezamierzone”. Tak więc akcent omawianego wyjątku – w myśl dyrektywy 2001/29/WE – powinien być położony na relację wykorzystanego utworu do utworu, w którym został on wykorzystany, nie zaś na intencję twórcy.

Przedstawiona w projekcie z 9.10.2014 r. propozycja brzmienia wyjątku obejmującego niezamierzone wykorzystanie utworu mogłaby prowadzić do bardzo niebezpiecznych skutków. Należy bowiem zakładać, że gdyby uchwalono przepis w takiej treści, praktycznie w każdym przypadku niezawinionego użycia utworu chronionego czy też przekroczenia granic prawa cytatu przedmiotowy przepis byłby powoływany. Wyznaczenie faktycznych granic wyjątku zostałoby w takim przypadku w całości przekazane sądom, a interpretacja wyjątku w zakresie niezamierzonego wykorzystania utworu musiałaby każdorazowo odwoływać się do art. 35 u.p.a.p.p. Nie można zakładać, aby tego typu rozwiązanie doprowadziło do oczekiwanych skutków, z uwagi na brak ukształtowanej w orzecznictwie tradycji odwoływania się do tego przepisu, a także pojawiające się w doktrynie postulaty zakładające jego derogację .
Mając na uwadze powyższe wątpliwości, sformułowanie omawianego wyjątku zostało zmodyfikowane w uchwalonej wersji nowelizacji. Ostatecznie art. 292 u.p.a.p.p. otrzymał następujące brzmienie: „Wolno w sposób niezamierzony włączyć utwór do innego utworu, o ile włączony utwór nie ma znaczenia dla utworu, do którego został włączony”. W uzasadnieniu podkreślono natomiast, że „incydentalny charakter jest rozumiany jako brak znaczenia utworu dla materiału, do którego został włączony i brak celowego związku włączonego utworu z materiałem, w którym się znalazł. W tym aspekcie użytek incydentalny stanowi przeciwieństwo prawa cytatu – do włączenia utworu dochodzi przypadkowo, w sposób niezamierzony przez włączającego, a włączony utwór nie ma znaczenia dla materiału, którego stał się przypadkową i nieistotną częścią. W tym sensie materiał, do którego włączono utwór, miałby taki sam sens i wartość, gdyby do włączenia w sposób niezamierzony nie doszło” . Widać zatem wyraźnie, że ustawodawca odszedł od początkowego oparcia omawianego wyjątku na sferze psychologicznej sprawcy (niezamierzonym charakterze wykorzystania utworu) i przesunął ciężar analizy na konieczność oceny znaczenia wykorzystanego dzieła w nowym materiale. Podkreślona została przy tym konieczność incydentalności wykorzystania dzieła, co wskazuje na fakt, że projektodawca uwzględnił w ponownym projekcie nowelizacji wyżej wskazaną okoliczność, tzn. niepełne odwzorowanie treści przepisu art. 5 ust. 3 lit. i dyrektywy 2001/29/WE w ramach jej polskiego tłumaczenia. Zmiany te należy ocenić zdecydowanie pozytywnie, ponieważ pozwoliły one wykluczyć wiele wątpliwości, które niósłby ze sobą przepis w pierwotnym brzmieniu. Powstaje jednak pytanie, czy na tle nowego brzmienia wszystkie wątpliwości zostały usunięte.@page_break@

 


3. Przepis art. 292 u.p.a.p.p. – analiza znaczenia i zakresu wyjątku
Mając na uwadze treść uchwalonego art. 292 u.p.a.p.p., warto się zastanowić nad wykładnią tego przepisu zgodną z przepisami prawa unijnego. Należy pamiętać, że art. 5 dyrektywy 2001/29/WE określa maksymalny zakres prawnoautorskich wyjątków ustawowych, które państwa członkowskie mogą, choć nie muszą, przewidzieć w swoich porządkach prawnych . Tym samym stosowanie art. 292 u.p.a.p.p. nie może wykraczać poza ramy wyznaczone przez art. 5 ust. 3 lit. i dyrektywy 2001/29/WE.
Jak zostało wcześniej wskazane, celem uchwalenia art. 292 u.p.a.p.p., jak również art. 5 ust. 3 lit. i dyrektywy 2001/29/WE, była swoista racjonalizacja prawa autorskiego i monopolu, który prawo autorskie statuuje. Użytek incydentalny ma bowiem przykładowo dotyczyć fotografii, obrazów czy rzeźb, które pojawiają się przypadkowo w tle filmu dokumentalnego, czy też utworów plastycznych, fotograficznych, a nawet fragmentów utworów muzycznych lub audiowizualnych (np. jeżeli nagranie pochodzi z pokoju, gdzie był włączony telewizor), które są przypadkową częścią filmowanego ujęcia. Zarzucanie komukolwiek naruszenia prawa autorskiego w takich sytuacjach byłoby bowiem trudne do racjonalnego uzasadnienia i nie ma wytłumaczenia dla objęcia twórczości tak szeroką ochroną .

Brzmienie art. 292 u.p.a.p.p. nie daje jednak pewności, że na wyjątek ten będą się powoływać wyłącznie osoby, które zgodnie z celem wyjątku są do tego uprawnione. Treść ta („Wolno w sposób niezamierzony włączyć utwór do innego utworu, o ile włączony utwór nie ma znaczenia dla utworu, do którego został włączony”) zawiera bowiem dwa wielo-znaczne i ocenne terminy: „niezamierzony” i „nie ma znaczenia”, które mogą być interpretowane w zróżnicowany sposób.
W pierwszej kolejności konieczne jest podkreślenie, że dla wprowadzenia jednolitej wykładni fundamentalną kwestią jest oparcie jej na obiektywnych, zewnętrznie dostrzegalnych miernikach . Tym samym interpretacja pojęcia „niezamierzony” wy-stępującego w analizowanym przepisie powinna się skupiać na obiektywnie dostrzegalnych elementach dzieła oraz charakterze inkorporowanego utworu, nie zaś na sferze emocjonalnej korzystającego. Jednocześnie należy jednak mieć na względzie, że ocena, czy wykorzystany utwór „nie ma znaczenia”, nie będzie mogła w konkretnych przypadkach być w całości oderwana od elementów subiektywnych. Mimo że eliminacja takich elementów w ocenie byłaby pożądana, nie sposób sobie wyobrazić tak precyzyjny test, który pozwoliłby na pełną obiektywizację przesłanki „braku znaczenia”.
Pierwsza koncepcja wykładni art. 292 u.p.a.p.p., jaką można rozważać, to wykładnia restrykcyjna, zakładająca, że w każdym przypadku, gdy zaistnieje wątpliwość co do spełnienia wszystkich przesłanek wyjątku, należy ją tłumaczyć na korzyść uprawnionych do praw autorskich, a co za tym idzie – na niekorzyść korzystającego. Stanowisko takie znajdowałoby oparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako TS), gdzie wielokrotnie wskazywano, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy dyrektywy wprowadzające odstępstwo od ogólnej zasady ustanowionej w tej dyrektywie należy poddawać ścisłej wykładni” . Taka wykładnia, choć ma swoje podstawy, niewątpliwie nie pozwoli na pełną realizację celu uchwalenia art. 292 u.p.a.p.p. Można również mieć obawy, czy powszechna akceptacja takiej wykładni nie doprowadziłaby do faktycznego odebrania znaczenia art. 292 u.p.a.p.p. przez to, że użytkownicy w większości sytuacji musieliby się liczyć z ryzykiem, że w ich konkretnym przypadku przekroczone zostaną granice art. 292 u.p.a.p.p. Restrykcyjna wykładnia powinna zatem być odrzucona, szczególnie gdy uwzględni się fakt, że TS odchodzi od ścisłego stosowania zasady exceptiones non sunt extendae w zakresie przepisów o dozwolonym użytku praw autorskich .

Mając na uwadze powyższe rozważania, można przyjąć, że wykładnia art. 292 u.p.a.p.p. powinna się opierać na trzech fundamentach: 1) musi mieć zobiektywizowany charakter; 2) faktyczny zakres zastosowania może być wąski, ale jego zawężanie nie może prowadzić do zanegowania celu uchwalenia art. 292 u.p.a.p.p.;
3) granica zastosowania musi być zrozumiała dla użytkowników praw autorskich.
Ponieważ orzeczenia dotyczące wykładni wyjątku incydentalnego wykorzystania utworu w innych państwach członkowskich UE są rzadkością, warto w tym miejscu pochylić się na niedawnym wyrokiem niemieckiego Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof – dalej jako BGH), którego przedmiotem był właśnie ten konkretnie wyjątek. Sprawa zakończona wyrokiem z 27.11.2014 r. dotyczyła przypadku granicznego dla incydentalnego wykorzystania utworu. Przedmiotem sporu był katalog meblarski (Moebelkatalog), w którym na jednej ze stron w umeblowanym produktami producenta pomieszczeniu na ścianie wisiał obraz autorstwa strony powodowej. Przedmiotowy katalog został m.in. rozpowszechniony w Internecie, co stało się przyczyną wniesionego pozwu. Wyrok w tej sprawie był pierwszym orzeczeniem BGH dotyczącym interpretacji wyjątku incydentalnego wykorzystania utworu. Niemiecki Sąd Najwyższy, rozstrzygając ten spór, wprowadził swoisty test oceny, czy konkretny użytek miał faktycznie incydentalny charakter. Ocena w ramach tego testu miała być przeprowadzona z perspektywy przeciętnego, obiektywnego obserwatora (Durchschnittsbetrachter) . Celem tego testu było przede wszystkim skoncentrowanie się na konkretnym obiekcie, w którym nastąpiła inkorporacja (w przedmiotowej sytuacji był to bardzo istotny element, ponieważ z uwagi na takie stanowisko sąd nie oceniał incydentalności wykorzystania w kontekście całego katalogu, lecz wyłącznie zdjęcia, w którym obraz został wykorzystany) . Następnie konieczne było zestawienie wykorzystanego utworu z całością, w której został wykorzystany – o spełnieniu przesłanek incydentalnego wykorzystania utworu można mówić, gdy wykorzystany utwór może być z łatwością zamieniony na inny bez istotnej straty wartości artystycznej przez całość, a tym bardziej gdy mógłby zostać pominięty , a ponadto gdy wykorzystany utwór nie stanowi – z perspektywy obiektywnego obserwatora – części ogólnej koncepcji dzieła, w którym jest inkorporowany. Innymi słowy, gdy nie można znaleźć jednoznacznego związku, który łączy go z całością utworu . Relacja ta wygląda natomiast na „przypadkową” i niezamierzoną.
Warto dodać, że zastosowanie powyższego testu doprowadziło BGH w ocenianym stanie faktycznym do stwierdzenia, iż wykorzystanie obrazu w katalogu meblarskim wykracza poza wykorzystanie incydentalne. Przede wszystkim bowiem sąd uznał, że wykorzystany obraz ma znaczenie dla całości kompozycji i nie sprawia wrażenia przypadkowego, lecz w pełni kontrolowanego użycia w ramach katalogu.
Niezależnie od stanu faktycznego, który był badany przez BGH, można podnieść istotne zastrzeżenie co do stanowiska przedstawionego przez sąd, które zakłada niezwykle wąskie rozumienie przesłanki incydentalności. Incydentalność rozumiana jak przypadkowość nakazywałaby bowiem uznać za znajdujące się poza zakresem wyłączenia wszystkie te sytuacje, gdy mamy do czynienia z wykorzystaniem w ramach dzieła utworów, których wykorzystania nie dało się uniknąć. Przykładowo, kręcąc rodzinny film w restauracji, gdy w filmie tym pojawią się obrazy znajdujące się na ścianach lokalu, nie można mówić, że znalazły się one tam całkowicie przypadkowo – autor filmu miał bowiem świadomość, że z dużym prawdopodobieństwem utwory te wykorzysta. Taka sytuacja powinna się natomiast mieścić w zakresie wyłączenia dla incydentalnego wykorzystania utworu. Dlatego też bliższe celowi, który ma zabezpieczać omawiany wyjątek, jest rozumienie incydentalności nie tylko jako przypadkowości wykorzystania, lecz również jako nieistotności dla całości dzieła, drugorzędności wykorzystanego elementu dla całości dzieła czy też stanowienia wyłącznie tła. Takie stanowisko zostało przedstawione w orzecznictwie brytyjskim .

Mając na uwadze powyższe, można przyjąć, że dla realizacji wskazanych założeń (zobiektywizowany charakter wykładni, troska o niezanegowanie celu regulacji, zrozumiałość zakresu wyjątku dla użytkowników) wykładnia art. 292 u.p.a.p.p. i możliwości jego zastosowania powinny się sprowadzać do odpowiedzi na dwa pytania:
– Czy udział materiału w dziele nie rzuca się w oczy (nie jest wyraźny, nie ma znaczenie dla całości dzieła w tym sensie, że  może zostać łatwo zastąpiony)?
– Czy udział ten stanowił tło, lecz był nieunikniony (m.in. w sytuacji scen w konkretnym budynku zawierającym określone chronione przedmioty, np. galeria)?
Zasadniczo pozytywna odpowiedź na jedno z dwóch wymienionych pytań powinna pozwalać na zakwalifikowanie użycia utworu jako użytku incydentalnego.@page_break@

 

4. Podsumowanie
Mając na uwadze powyższe, art. 292 u.p.a.p.p., zgodnie z którym „wolno w sposób niezamierzony włączyć utwór do innego utworu, o ile włączony utwór nie ma znaczenia dla utworu, do którego został włączony”, odgrywa istotną rolę w procesie racjonalizacji systemu ochrony praw autorskich. Ostatecznie nadane art. 292 u.p.a.p.p. brzmienie można uznać za odpowiadające art. 5 ust. 3 lit. i dyrektywy 2001/29/WE, przy czym konieczne jest zwrócenie uwagi na błędne tłumaczenie oficjalne tego przepisu dyrektywy, które może wprowadzać w błąd.
Przedmiotowy przepis powinien obejmować swoim zakresem sytuacje nieistotnego, incydentalnego wykorzystania utworu w innym dziele. Należy jednak zaznaczyć, że chodzi wyłącznie o wykorzystanie utworu jako nieważnego lub mało ważnego elementu innego dzieła (np. zdjęcia czy filmu). Dlatego też odmiennie musi być na jego tle kwalifikowane rozpowszechnianie filmu rodzinnego, w którym słychać utwór muzyczny akurat odtwarzany w restauracji, inaczej zaś rodzinnego filmu z restauracji, w którym utwór muzyczny zostanie wykorzystany w charakterze podkładu. W tej drugiej sytuacji nie będzie bowiem można mówić o nieistotności wykorzystanego utworu, a zatem jego rozpowszechnianie będzie – co do zasady – wymagało uprzedniej licencji.
W celu zapewnienia prawidłowego stosowania art. 292 u.p.a.p.p. należy zadbać, aby wykładnia przedmiotowego wyjątku ustawowego miała zobiektywizowany charakter, faktyczny zakres zastosowania nie prowadził do zanegowania celu uchwalenia art. 292 u.p.a.p.p., a granica zastosowania była zrozumiała dla użytkowników praw autorskich.
Realizując powyższe postulaty, ocenę incydentalności wykorzystania utworu można ograniczyć do odpowiedzi na dwa pytania:
1) czy udział materiału w dziele nie rzuca się w oczy (nie jest wyraźny, może zostać łatwo zastąpiony)?
2) czy udział ten stanowił tło, ale był nieunikniony (wynikał z obiektywnych, niezależnych od autora przyczyn, np. stałego umiejscowienia utworu w konkretnej przestrzeni będącej tłem filmu)?

Co do zasady odpowiedź twierdząca na jedno z powyższych pytań powinna pozwalać na zakwalifikowanie użycia utworu jako użytku incydentalnego, mieszczącego się w granicach art. 292 u.p.a.p.p.
Summary
Zbigniew Pinkalski
Incidental use of a copyrighted work
– analysis of the scope of Art. 292 of the Act
on Copyright and Related Rights
Among the most significant amendments introduced into the Act on Copyright and Related Rights by amending act
of 11 September 2015, there is the new statutory exception, which covers incidental use of a protected work. The above-mentioned provision is modeled on the EU law.
It was designed, to regulate situations in which copyrighted works are incorporated into other works unintentionally. This exception has a very important role to play in rationalizing the scope of copyright protection. The purpose of this article is to assess the implementation of the exception for incidental use into the Polish Law on Copyright and Related Rights, as well as to analyze the wording of Art. 292 of the Act on Copyright and Related Rights (where the new statutory exception was introduced). In particular, the article is an attempt at assessing whether the wording is not too broad or too ambiguous in the context of the intended purpose of the regulation.


dr Zbigniew Pinkalski
Autor jest radcą prawnym współpracującym
z Kancelarią Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 2016/4>>