Planowana nowela ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wzmacnia pozycję UOKiK w walce z kartelami. Wprowadza wiele korzystnych rozwiązań, jak choćby możliwość przedstawienia przedsiębiorcom wątpliwości co do planowanej koncentracji spółek jeszcze przed wydaniem decyzji przez urząd. Nowe przepisy mają uprościć i przyspieszyć postępowanie. Z drugiej jednak strony otworzą przed prezesem UOKiK możliwość nakładania wysokich kar finansowych personalnie na menedżerów z firm, które biorą udział w kartelu. Zdaniem ekspertów kancelarii prawnej Deloitte Legal może to skutkować skupieniem nadmiernych kompetencji administracyjnych w jednym urzędzie i odbiera osobom fizycznym należytą ochronę prawną.
Jak przypominają eksperci Deloitte, projekt założeń nowelizacji zainicjonowanej przez prezesa UOKiK został przyjęty przez rząd pod koniec listopada br. Skupia się on na wypełnieniu luk prawnych w postępowaniach dotyczących koncentracji. „Jest tam wiele propozycji godnych uwagi. Nowe przepisy mają skrócić i uprościć postępowanie przed urzędem do niezbędnego minimum. W prostych sprawach przedsiębiorca otrzyma decyzję już w ciągu miesiąca, w tych bardziej skomplikowanych może ono zostać przedłużone o kolejne cztery miesiące. Rozwiązaniem, które ucieszy firmy jest możliwość poinformowania przedsiębiorcy o istotnych wątpliwościach urzędu jeszcze przed wydaniem decyzji dotyczącej ewentualnej koncentracji. To z pewnością usprawni przebieg procesów fuzji i przejęć i zminimalizuje ryzyka zaangażowanych stron” – wyjaśnia Joanna Dudek, radca prawny, Partner Associate w kancelarii Deloitte Legal Pasternak, Korba i Wspólnicy.
Urząd chce przede wszystkim skuteczniej niż dotychczas walczyć z kartelami. Zdaniem ekspertów Deloitte, jest to problem istotny ale i szkodliwy dla wszystkich rynków i konsumentów, także w Polsce. Problem zmów dotyczy zarówno sektorów produkcji, jak i handlu. W nowelizacji zaproponowano wzmocnienie istniejących już rozwiązań, na przykład ujawnienia zmowy (tzw. leniency), oraz wprowadzenie nowych – takich jak dobrowolne poddanie się karze - podkreślają. Zgodnie z propozycją UOKiK przedsiębiorca będzie mógł nadal skorzystać z umorzenia kary, jeśli ujawni zmowę, w której uczestniczy jego firma. Nowością jest możliwość poinformowania przez daną osobę urzędu o innych zabronionych praktykach, w których uczestniczy jego spółka, co pozwoli uzyskać obniżkę potencjalnej kary finansowej o 30 proc. „Ustawodawca chce w ten sposób osiągnąć tzw. „efekt kuli śniegowej”, zachęcając przedsiębiorców do ujawniania innych zmów cenowych, niż te, objęte postępowaniami toczącymi się już przed urzędem. W zamierzeniu organu pomoże to wzmocnić stosowaną obecnie procedurę leniency i przyczynić się do jej szerszego stosowania. Na tym etapie trudno przewidzieć, czy proponowane zmiany osiągną zamierzone efekty. – mówi Tomasz Fiałek, adwokat, Managing Associate w Deloitte Legal.
Największe wątpliwości ekspertów Deloitte Legal budzi możliwość nakładania kar finansowych na osoby fizyczne zajmujące stanowiska kierownicze w firmach, które biorą udział w kartelach. Dotychczas przepisy pozwalały w takich przypadkach karać jedynie przedsiębiorstwa. W proponowanych rozwiązaniach prezes UOKiK będzie mógł nałożyć na przedstawiciela przedsiębiorstwa karę administracyjną w wysokości do 500 tys. euro. Osobista odpowiedzialność ma skutecznie odstraszyć menedżerów od uczestniczenia w nielegalnych praktykach. Jak dotąd urząd nie wskazał do którego szczebla zarządczego takie kary mogłyby być nakładane, czy dotyczyłyby jedynie właścicieli, członków zarządu czy może menedżerów, dyrektorów sprzedaży lub nawet szefów lokalnych struktur danego przedsiębiorstwa. „Ustawodawca musi precyzyjnie wskazać komu i za jakie zachowania będą grozić tak poważne konsekwencje. Istotne wątpliwości budzi propozycja nakładania tak znaczących kar w postępowaniu administracyjnym. W większości krajów europejskich przyjęto w takich wypadkach odpowiedzialność opartą o prawo karne lub prawo wykroczeń” – wyjaśnia Tomasz Fiałek. 
Jak wynika z analizy przeprowadzonej przez ekspertów Deloitte Legal w 14 krajach starego kontynentu w dziesięciu z nich (m.in. we Francji) w przypadku karania osób fizycznych uczestniczących w zmowach cenowych czy innych nielegalnych praktykach stosowane są właśnie przepisy prawa karnego. W czterech zaś, m.in. w Niemczech i Holandii, nakłada je organ administracyjny. To właśnie na te rozwiązania powołuje się UOKiK. Jednak jak wykazują prawnicy Deloitte Legal przepisy niemieckie tylko pozornie podobne są do polskich propozycji. Obowiązujący tam system wynika wprost z funkcjonującego u naszych zachodnich sąsiadów kodeksu wykroczeń administracyjnych opartego na zasadach prawa karnego. W Polsce takie rozwiązania nie są proponowane. Z kolei w Holandii przepisy, do których odwołuje się polski urząd antymonopolowy, choć obowiązują od 2007 r., to jak dotąd nie wniosły zbyt dużo do praktyki prawnej. Na ich podstawie ukarano osoby fizyczne w nie więcej niż 3 sprawach, z czego tylko jedna dotyczyła udziału w porozumieniu ograniczającym swobodę konkurencji. Jednak nawet na kanwie tych nielicznych spraw pojawił się szereg wątpliwości co do ich interpretacji.
Zdaniem ekspertów Deloitte Legal proponowane rozwiązania, mimo że prowadzą do pożądanego celu, wymagają dokładnej analizy i rozważenia zmiany ich założeń. „Proponowane przez UOKiK regulacje nie gwarantują należytej ochrony prawnej osób zarządzających. Osoby te, które są zobowiązane do współpracy z urzędem przy ujawnianiu okoliczności naruszeń prawa konkurencji dokonywanych przez spółki, będą w praktyce dostarczać dowodów, które mogą być wykorzystane w celu stwierdzenia ich osobistej odpowiedzialności. W polskim prawodawstwie nie ma rozwiązań, które nakładają na osobę obowiązek „samooskarżenia”. Polski kodeks postepowania karnego gwarantuje wręcz prawo odmowy zeznań, które szkodzą osobie je składającej lub jej bliskim. – dodaje Joanna Dudek. Partner kancelarii Deloitte Legal zwraca również uwagę na fakt, że skupienie kompetencji śledczych i sądowych w ramach jednego organu może rodzić obawę o obiektywizm i nadmierny automatyzm rozpatrywanych spraw.
Eksperci Deloitte Legal przypominają także, że przy tworzeniu założeń nie rozwiano wielu wątpliwości powstałych w trakcie konsultacji społecznych oraz tych prezentowanych przez Radę Legislacyjną. Trudno również przewidzieć jak w praktyce będzie się kształtowała linia orzecznicza Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który dotąd nie posiadał kompetencji w zakresie orzekania odpowiedzialności osób fizycznych.