Problem dotyczy tzw. dozwolonej działalności gospodarczej, określonej w art. 5 ust. 1 ustawy o fundacji rodzinnej. Zgodnie z tym przepisem fundacja może prowadzić działalność „tylko w zakresie” w nim wskazanym. Realizując działalność dozwoloną, fundacja może skorzystać ze zwolnienia podmiotowego w CIT. Jeśli wykroczy poza ten zakres, zapłaci sankcyjną stawkę 25 proc. CIT.
Czym jest „podmiot o podobnym charakterze”
Jak wskazuje Anna Bergman, adwokat, menedżer w MDDP, coraz częściej przedmiotem sporów jest interpretacja art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o fundacji rodzinnej, zgodnie z którym fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w zakresie „przystępowania do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych, spółdzielni oraz podmiotów o podobnym charakterze, mających swoją siedzibę w kraju albo za granicą”.
- Użyte w przepisie sformułowanie „podmiot o podobnym charakterze” jest nieprecyzyjne, co daje organom podatkowym duże pole do uznaniowej interpretacji. Problem dotyczy wszystkich zagranicznych spółek transparentnych, które nie są podatnikami CIT, ale są spółkami handlowymi w rozumieniu przepisów prawa handlowego. Chodzi m.in. o spółki luksemburskie i cypryjskie. Dyrektor KIS zajmuje w tym zakresie restrykcyjne stanowisko, zaś wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych są dotychczas sprzeczne. Na stanowisko NSA trzeba będzie poczekać jeszcze około dwóch lat – mówi Anna Bergman.
Czytaj w LEX: Funkcjonowanie fundacji rodzinnej, od założenia do wykreślenia z rejestru >
Podaje przykład dwóch sprzecznych wyroków dotyczących fundacji, które chcą inwestować w spółki luksemburskie.
WSA w Warszawie w wyroku z 24 kwietnia 2024 r. (sygn. III SA/WA 220/24) zajął stanowisko korzystne dla podatnika i uchylił zaskarżoną przez niego interpretację. Sprawa dotyczyła podatnika, który w 2023 r. został fundatorem oraz beneficjentem założonej przez siebie fundacji rodzinnej. Wniósł do fundacji prawa udziałowe w special limited partnership (société en commandite spéciale) z siedzibą w Luxemburgu, której jest wspólnikiem. Spółka nie posiada osobowości prawnej, a podatnikami są wspólnicy.
Spółka prowadzi działalność w zakresie wyłącznie inwestycji kapitałowych, dokonywanych za pośrednictwem biura maklerskiego. Ma przychody z odpłatnego zbycia udziałów lub akcji innych spółek, przychody z odpłatnego zbycia obligacji, odsetki od obligacji oraz lokaty, a także dywidendy ze spółek notowanych na giełdach polskich i zagranicznych. Podatnik chciał uzyskać potwierdzenie, że fundacja będzie zwolniona z CIT w zakresie przychodów i dochodów z Inwestycji kapitałowych spółki oraz że przystąpienie przez fundację do spółki nie zostanie uznane za prowadzenie działalności gospodarczej wykraczającej poza zakres określony w art. 5 ustawy.
Dyrektor KIS uznał jego stanowisko za nieprawidłowe. Stwierdził, że w świetle regulacji dotyczącej dozwolonej działalności fundacji rodzinnej, o której mowa w cytowanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy, istotne znaczenie ma nie tylko podobieństwo podmiotów pod względem ich struktury i prawnych podstaw funkcjonowania, ale także podobieństwo w kwestiach podatkowych. Tymczasem spółki handlowe, do których może przystąpić fundacja rodzinna (z pominięciem spółki partnerskiej, w której partnerami mogą być wyłącznie osoby fizyczne) są podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych i podlegają opodatkowaniu CIT.
- Brak jest podstaw do uznania, że spółka luksemburska jest podmiotem o podobnym charakterze względem wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o fundacji rodzinnej tj. do spółek handlowych, funduszy inwestycyjnych czy też spółdzielni. Tym samym dochód uzyskany przez fundację rodzinną z tytułu przystąpienia i uczestnictwa w spółce powinien być objęty sankcyjnym 25 proc. podatkiem dochodowym – stwierdził dyrektor KIS.
Czytaj w LEX: I SA/Po 152/24 - Wniesienie aportu przez fundację rodzinną jako objęte zwolnieniem z CIT >
Sprzeczne wyroki sądów
Z takim podejściem nie zgodził się WSA w Warszawie, który orzekł, że jeśli ustawodawca posługuje się kryterium tak nieostrym jak „podmioty o podobnym charakterze”, to organ podatkowy nie może twierdzić, że skoro spółki handlowe w prawie polskim opodatkowane są CIT, a spółka luksemburska nie jest opodatkowana CIT, to tym samym nie są to podmioty podobne. Według WSA „tego rodzaju argumentacja tak naprawdę zmienia treść przepisu”. Gdyby ustawodawca chciał powiedzieć, że fundacja rodzinna może przystępować wyłącznie do podmiotów, które są opodatkowane CIT, to powinien swoją wolę w sposób jasny i rzeczowy wyartykułować w obowiązujących przepisach prawa.
Inaczej w podobnym stanie faktycznym orzekł WSA w Łodzi w wyroku z 18 kwietnia 2024 r. (sygn. I SA/ŁD 51/24). WSA zgodził się z fiskusem i stwierdził że skoro luksemburska Société en commandite spéciale, do której ma przystąpić fundacja, nie jest odrębnym od wspólników podmiotem prawa, nie posiada osobowości prawnej - to trudno uznać, że jest to podmiot o podobnym charakterze w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o fundacji rodzinnej.
WSA argumentował, że w przepisie tym jest mowa o spółce handlowej, a spółka handlowa jest odrębnym podmiotem opodatkowania na gruncie CIT. W związku z tym, gdyby zamiarem ustawodawcy było to, że przystępowanie do każdej spółki, która ma siedzibę w kraju czy za granicę jest prowadzeniem działalności nieprzekraczającej zakresu przepisów ustawy, to nie użyto by tego słowa „spółka handlowa”. A zatem, spółka luksemburska nie jest objęta zakresem tego przepisu.
- Należy zaapelować do ustawodawcy o doprecyzowanie przepisów dotyczących dozwolonej działalności gospodarczej, ponieważ katalog określony w art. 5 ust. 1 ustawy o fundacji rodzinnej nie jest w pełni dostosowany do konstrukcji przepisów podatkowych. Mimo iż wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść podatników, to jednak praktyka jest inna. Dla fundacji rodzinnych jest to sygnał, ze powinny bardzo ostrożnie podchodzić do planów inwestycyjnych. Warto też zabezpieczyć swoje stanowisko indywidualną interpretacją podatkową, którą – jeśli będzie negatywna – można zaskarżyć do sądu – mówi Anna Bergman.
Czytaj w LEX: Fundacja rodzinna - zasady opodatkowania >
Spór o najem krótkoterminowy
Dodaje, że przedmiotem sporów jest też kwestia prowadzonego przez fundację najmu.
- Nie ma wątpliwości, że fundacja rodzinna może prowadzić działalność gospodarczą w zakresie najmu, o czym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jednak z interpretacji podatkowych wynika, że nie może być to najem krótkoterminowy. W ten sposób fiskus stawia wymogi wykraczające poza przepisy ustawy, które nie odnoszą się do czasu trwania umowy najmu. To jeden z problemów, jakie powstały w wyniku nadinterpretowania przepisów przez organy podatkowe. Powstaje jednak pytanie, czy w przyszłości nie pojawią się inne problemy – zaznacza mec. Bergman.
Przykładem takiej niekorzystnej interpretacji jest stanowisko dyrektora KIS z 19 grudnia 2023 r. (nr 0111-KDIB1-3.4010.662.2023.2.AN). Stwierdził, że najem krótkoterminowy apartamentów nie mieści się w działalności dozwolonej, ponieważ dla umów najmu i dzierżawy charakterystyczny jest dłuższy okres udostępnienie nieruchomości i brak zmienności podmiotu, któremu zostaje udostępniona.
Działalność handlowa - do doprecyzowania
Również Michał Zając, doradca podatkowy, wspólnik w kancelarii Wojtas i Zając, zaznacza, że doprecyzowania wymaga m.in. pojęcie prowadzonej przez fundację działalności handlowej.
- Fundacja rodzinna może wykonywać działalność gospodarczą tylko w zakresie m.in. zbywania mienia, o ile mienie to nie zostało nabyte wyłącznie w celu dalszego zbycia. To oznacza, że sprzedaż np. dzieła sztuki, które fundator kupił w celach inwestycyjnych, może być uznana za niedozwoloną działalność gospodarczą. Należałoby doprecyzować, że sprzedaż przedmiotów nabytych w celach inwestycyjnych nie jest niedozwoloną działalnością handlową. Warto też wyłączyć z opodatkowania lokaty i odsetki od środków zgromadzonych na rachunkach bankowych oraz działalność inwestycyjną w zakresie nowych technologii np. typu blockchain, czyli kryptoaktywów - mówi Michał Zając.
Czytaj również: Fundacje rodzinne to sukces, ale potrzebne są zmiany >>
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
