Do Rzecznika Praw Obywatelskich wpłynęła skarga spółki Globar Refund Polska, z której wynika, że regulacje prawne zawarte w art. 127 ust. 5-11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 54, poz. 535 z późn. zm., zwana dalej: ustawą o VAT) w zakresie, w jakim nakładają obowiązki na podatników dokonujących zwrotu podatku od towarów i usług podróżnym w ramach prowadzonej przez nich działalności gospodarczej stanowią ograniczenie konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej i uniemożliwiają prowadzenie tej działalności zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami obrotu gospodarczego.

Prawo podmiotów, o których mowa w art. 127 ust. 8 ustawy o VAT, czyli podatników prowadzących działalność w zakresie dokonywania zwrotu VAT podróżnym uzależnione zostało od spełnienia przez tryb podatników szeregu warunków. Zgodnie z art. 127 ust. 10 i 11 ustawy o VAT podatnikami tymi mogą być wyłącznie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, których członkami władz nie są osoby karane za przestępstwa skarbowe lub za przestępstwa popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Podatnicy ci mogą dokonywać zwrotu, pod warunkiem, że (art. 127 ust. 8 ustawy o VAT):
• są co najmniej od 12 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku o wydanie zaświadczenia, o którym mowa w pkt 6, zarejestrowanymi podatnikami podatku;
• zawiadomiły na piśmie naczelnika urzędu skarbowego o zamiarze rozpoczęcia działalności w zakresie zwrotu podatku podróżnym;
• co najmniej od 12 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku o wydanie zaświadczenia, o którym mowa w pkt 6, nie mają zaległości w podatkach stanowiących dochody budżetu państwa oraz zaległości z tytułu składek wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych;
• zawarły umowy ze sprzedawcami, o których mowa w ust. 1 w sprawie zwrotu podatku;
• złożyły w urzędzie skarbowym kaucję gwarancyjną w wysokości 5 mln zł w formie:
- depozytu pieniężnego,
- gwarancji bankowych,
- obligacji Skarbu Państwa co najmniej o trzyletnim terminie wykupu;
• uzyskały od ministra właściwego do spraw finansów publicznych zaświadczenie stwierdzające spełnienie łącznie warunków wymienionych w pkt 1-5.

Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie skierowanym do ministra finansów wskazał, że analizując powyższe przepisy należy stwierdzić, że działalność, której przedmiotem jest dokonywanie zwrotu, niemal zawsze będzie miał miejsce obok innej działalności – skoro prawo do dokonywania zwrotu mają podatnicy zarejestrowani dla potrzeb VAT przez okres co najmniej 12 miesięcy, to w ogromnej większości przypadków będą oni podatnikami prowadzącymi inną działalność, niż rozpoczynana działalność w zakresie zwrotu podatku; nie można jednak wykluczyć sytuacji, gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna zostanie utworzona tylko w celu dokonywania zwrotu VAT i przez okres 12 miesięcy nie będzie wykonywała żadnych czynności opodatkowanych. Ponadto – zdaniem Rzecznika – przepis ten jest skonstruowany niefortunnie, bowiem nakazuje zawrzeć umowy ze sprzedawcami w sprawie zwrotu podatku jeszcze przed uzyskaniem zaświadczenia o spełnieniu warunków do wykonywania działalności w zakresie zwrotu podatku VAT. Rzecznik podkreślił, że warunek ten jest w zasadzie niemożliwy do spełnienia, gdyż uzyskanie zaświadczenia jest jednym z warunków uzyskania prawa do dokonywania zwrotu podatku i dopiero od tego momentu możliwe jest zawieranie właściwych umów.

Rzecznik wskazał, że ograniczenie wynika również z art. 127 ust. 11 b ustawy o VAT. Jednym z warunków prowadzenia działalności w zakresie zwrotu podatku podróżnym jest bowiem brak w ciągu ostatnich 12 miesięcy zaległości w podatkach stanowiących dochody budżetu państwa oraz zaległości z tytułu składek wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (art. 127 ust. 8 pkt 3 ustawy o VAT). Także w przypadku rozłożenia na raty, bądź tez odroczenia terminu płatności warunek „braku zaległości” nie jest spełniony. Przepis art. 127 ust. 11 b ustawy o VAT łagodzi ten warunek, wskazując, że uważa się go za spełniony także wówczas, gdy takie zaległości w tym okresie istniały, lecz zostały one uregulowane wraz z odsetkami za zwłokę w terminie 30 dni od dnia ich powstania.

Rzecznik zwrócił uwagę, że zobowiązania w przypadku podatków stanowiących dochody budżetu państwa mają charakter powstających z mocy prawa. W związku z tym w wielu przypadkach podmiot prowadzący działalność w zakresie zwrotu podatku podróżnym nie ma świadomości powstania po jego stronie zaległości podatkowych.

Działalność w zakresie zwrotu podatku podróżnym nie została wymieniona w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r., nr 155, poz. 1095 z późn. zm.) jako podlegająca jakiejkolwiek formie reglamentacji. Katalog dopuszczalnych prawem ograniczeń (art. 46 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) w swobodnym prowadzeniu działalności jest katalogiem zamkniętym i jako taki stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 20 konstytucji zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej.

Prawo do pośredniczenia w zwrocie podatku VAT podróżnym zostało jednak uwarunkowane od wydawania co rok przez ministra finansów stosownego zaświadczenia, które jedynie potwierdza spełnienie przez podmiot występujący o nie, ustawowych i bardzo restrykcyjnych wymogów.

Firma Globar Refund Polska jest jedyną w Polsce firmą pośredniczącą w zwrocie podatku VAT podróżnym, działającą na podstawie zaświadczenia ministra finansów wydanego we wskazanym wyżej trybie. Od września 2005 r. Globar Refund Poland otrzymała sześć nakładających się czasowo zaświadczeń, które były warunkiem posiadania prawa do prowadzenia swojej działalności statutowej. Dosłowne brzmienie przepisów powoduje, że minister finansów wydaje zaświadczenie będące podstawą do prowadzenia działalności na okres nie dłuższy niż rok, a firma prowadząca taką działalność musi wielokrotnie występować do ministra finansów z wnioskiem, którego elementem jest między innymi potwierdzenie przez urząd skarbowy, że podmiot „zawiadomił urząd skarbowy o zamiarze rozpoczęcia działalności w zakresie zwrotu podatku podróżnym”. Procedura przygotowania dokumentów do wniosku może trwać nawet kilka miesięcy, a Ministerstwo Finansów może wydać zaświadczenie w dowolnym terminie ze względu na „konieczność weryfikacji obszernego materiału”.

Rzecznik podkreślił, że brak procedur prawnych dotyczących kontynuacji raz rozpoczętej działalności naraża firmę na ryzyko utraty prawa do prowadzenia działalności, choćby z powodu opieszałości Ministerstwa Finansów. Utratą prawa do prowadzenia działalności będzie skutkowało również powstanie jakiejkolwiek zaległości podatkowej, niezależnie od kwoty i przyczyny, jeżeli zostanie ona uregulowana później niż w ciągu 30 dni od jej powstania. Rzecznik wskazał, że wyklucza to możliwość naprawienia błędu stwierdzonego na przykład w czasie wewnętrznego lub zewnętrznego audytu, jeżeli zostanie on zauważony po 30 dniach od powstania zaległości.

Rzecznik stwierdził, że w obecnym stanie prawnym, przy częstych zmianach regulacji prawnych, rozbieżnościach interpretacyjnych, katalog „przestępstw”, za które firma może utracić prawo do prowadzenia działalności, jest w zasadzie nieograniczony. Dodatkowo procedura „ukarania” podmiotu jest wyjątkowo szybka i prosta – firma musi zakończyć działalność. Wniosek ten wynika wprost z ustawy o VAT oraz ze specyfiki tego rodzaju działalności:
• działalność w zakresie usługi tax free for tourists na charakter ciągły, nie ma możliwości jej zawieszania. Utrata uprawnienia nawet na krótki okres powoduje konieczność likwidacji firmy,
• dokument zwrotu podatku podróżnym jest ważny 6 miesięcy (ustawowe prawo sprzedawcy do zastosowania stawki 0 proc. od sprzedaży wykazanej na dokumentach tax free otrzymanych nie później niż 6 miesięcy od końca miesiąca sprzedaży),
• normalny cykl rozliczeniowy jednej transakcji może trwać nawet 8 miesięcy,
• operacyjne przygotowanie działalności to miesiące prac nad zorganizowaniem systemu łączącego sprzedawców, formę pośredniczącą, podróżnych i punkty wypłat podatku,
• zasięg terytorialny to zorganizowana sieć sklepów na terenie całej Polski,
• do funkcjonowania systemu niezbędne jest przygotowanie materiałów (również obowiązkowych), szkolenie personelu, zawieranie długoterminowych umów o współpracy oraz dotarcie z informacją o systemie do uprawnionych podróżnych, czyli do osób spoza terytorium Unii Europejskiej.

Rzecznik podkreślił, że usługa zwrotu podatku VAT podróżnym (tax free for tourists) jest powszechnie znana i z powodzeniem stosowania w innych krajach Unii Europejskiej. W ocenie Rzecznika najlepszą i najbardziej pożądaną z rynkowego punktu widzenia sytuacją jest istnienie w Polsce firm pośredniczących w zwrocie podatku VAT podróżnym bez żadnych licencji, zaświadczeń, koncesji i szczególnych warunków.

Rzecznik zwrócił się do ministra finansów o zajęcie stanowiska w kwestii ograniczania przez obecnie obowiązujące przepisy dotyczące zwrotu podatku VAT podróżnym konstytucyjnej zasady swobody prowadzenia działalności gospodarczej i uniemożliwiania prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zwrotu VAT podróżnym zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami obrotu gospodarczego.