Wraz z trwającym odmrażaniem gospodarki, wracają kontrole Państwowej Inspekcji Pracy oraz Straży Granicznej u pracodawców zatrudniających cudzoziemców z państw trzecich. – Firmy mają problem z określaniem czasu pracy cudzoziemca w pozwoleniu na pracę albo w oświadczeniu o powierzeniu pracy cudzoziemcowi i zarzucenie im, jak to robią kontrolujący, że dany pracownik pracował niezgodnie z pozwoleniem, bo pracował więcej lub mniej, nie jest trudne. Praktycznie zawsze w przypadku zatrudniania cudzoziemców na podstawie umów zlecenia jesteśmy w stanie naruszenia czasu pracy wskazanego w pozwoleniu albo oświadczeniu, a już szczególnie w sytuacji pandemii gdy trzeba było pokrywać niedobory personelu, który przebywał na kwarantannie i zwolnieniach lekarskich, a urzędy były nieczynne – mówi Prawo.pl adwokat Joanna Torbé z kancelarii adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert BCC ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. I dodaje: - Trzeba sobie zadać pytanie, czy można mówić o równym traktowaniu skoro obywatel polski czy obywatele innych państw Unii Europejskiej mogą na zleceniu pracować ile chcą. Cudzoziemcy z państw trzecich nie mogą, chociaż chcą pracować i dzięki temu zarabiać więcej.
Czytaj również: Rząd chce uzupełnić zasoby na rynku pracy cudzoziemcami
Jaki wymiar czasu pracy?
W myśl art. 87 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jedną z niezbędnych przesłanek legalności powierzenia pracy cudzoziemcowi na podstawie oświadczenia stanowi wymóg, aby praca ta była wykonywana na warunkach określonych w tym oświadczeniu. Z kolei art. 88z ust. 1 pkt 3 lit. g ww. ustawy wymaga, aby w oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, podlegającym wpisaniu do ewidencji oświadczeń, przez podmiot powierzający mu pracę, zamieszczane były dane dotyczące pracy oferowanej cudzoziemcowi, w tym wymiar czasu pracy lub liczbę godzin pracy w tygodniu lub w miesiącu. Chodzi o liczbę godzin pracy w tygodniu lub w miesiącu w przypadku umowy cywilnoprawnej albo wymiar czasu pracy – w przypadku umowy o pracę.
Podobnie art. 88f ust. 1 tej ustawy stanowi, że zezwolenie na pracę jest wydawane dla określonego cudzoziemca i określa podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, stanowisko lub rodzaj pracy wykonywanej przez cudzoziemca, najniższe miesięczne wynagrodzenie cudzoziemca na danym stanowisku, wymiar czasu pracy albo liczbę godzin pracy w tygodniu lub miesiącu, rodzaj umowy będącej podstawą wykonywania pracy oraz okres ważności zezwolenia.
W praktyce przedsiębiorcy bardziej szacują wymiar czasu pracy czy świadczonych usług bo w żadnej działalności nie da się określić co do godziny, szczególnie w okresie pandemii.
Przekroczenie to wykroczenie
Państwowa Inspekcja Pracy w poradach prawnych, dotyczących zatrudniania cudzoziemców na podstawie umowy zlecenia i oświadczenia o powierzeniu pracy, powołuje się na stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, zgodnie z którym z obowiązujących przepisów wynika, że powierzenie pracy cudzoziemcowi należy uznać za nielegalne przy jakimkolwiek przekroczeniu albo zaniżeniu określonego w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu wymiaru etatu bądź liczby godzin pracy w tygodniu lub miesiącu.
Zobacz LEX News: Czy w aktach osobowych można przechowywać kopię paszportu cudzoziemca? >
Podmiot powierzający pracę ma obowiązek zapewnić cudzoziemcowi pracę w takim wymiarze czasu pracy bądź liczbie godzin, która została określona w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu. W przypadku niezapewnienia cudzoziemcowi pracy w powyższej liczbie godzin – z przyczyn leżących po stronie podmiotu powierzającego pracę, podmiot ten (działająca w jego imieniu osoba fizyczna, na której spoczywał taki obowiązek) podlega odpowiedzialności za wykroczenie z art. 120 ust. 1 powołanej ustawy, polegające na powierzeniu cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy. Jak twierdzi PIP, w takiej sytuacji należy uznać, że podmiot powierzający pracę powinien wypłacić cudzoziemcowi wynagrodzenie w wysokości, jaką cudzoziemiec by otrzymał za przepracowanie liczby godzin, która powinna zostać mu zapewniona zgodnie z warunkami określonymi w zezwoleniu na pracę bądź oświadczeniu, co w odniesieniu do umowy zlecenia wynika w szczególności z przepisów Kodeksu cywilnego o skutkach niewykonania zobowiązań.
Sprawdź w LEX: Co w przypadku, gdy cudzoziemiec przekroczy liczbę godzin pracy wskazaną w oświadczeniu o powierzeniu pracy? >
Kara grzywny, jaka grozi pracodawcy, który powierza cudzoziemcowi nielegalne wykonywanie pracy wynosi od 1000 zł do 30 000 zł.
- Orzeka o niej sąd karny, a co gorsza przedsiębiorca, który w ciągu dwóch lat zostanie ukarany ponownie za choćby podobne wykrocznie starci prawo do pozyskania oświadczeń na przyszłość ponieważ zgodnie z przepisami starosta ma obowiązek wydać decyzję o odmowie wpisania oświadczenia. – mówi mec. Joanna Torbé.
Sprawdź również książkę: Umowy o roboty budowlane i usługi związane z realizacją przedsięwzięć budowlanych. Wykaz najczęściej spotykanych nieprawidłowości i uchybień >>
Praca w nadgodzinach
Zapytaliśmy Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii o to, czy z kolei pracownik cudzoziemski zatrudniony na podstawie umowy o pracę na pełen etat może wykonywać pracę w godzinach nadliczbowych, oraz czy we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę/oświadczeniu o powierzenie pracy, należy w jakikolwiek sposób wskazać na możliwość pracy w godzinach nadliczbowych. A jeżeli tak, to w jaki sposób - np. czy tylko poprzez wskazanie, że praca taka może wystąpić, czy też z oszacowaniem liczby godzin.
Czytaj w LEX: Rozliczenie pracy w godzinach nadliczbowych z tytułu przekroczenia dobowej normy czasu pracy >
W odpowiedzi ministerstwo stwierdziło, że przepisy dotyczące dopuszczania cudzoziemców do rynku pracy nie określają kwestii związanych z pracą w godzinach nadliczbowych. Kwestie te reguluje prawo pracy, które stosuje się jednakowo do obywateli polskich jak i cudzoziemców. - Polecenie pracy w godzinach nadliczbowych może więc być wydane tak samo obywatelowi polskiemu, jak i cudzoziemcowi. Praca w godzinach nadliczbowych jest możliwa tylko w określonych przypadkach - w razie konieczności prowadzenia akcji ratowniczej w celu m.in. ochrony życia lub zdrowia ludzkiego lub w razie wystąpienia szczególnych potrzeb pracodawcy. Szczególne potrzeby pracodawcy należy rozumieć jako przeciwstawne do zwykłych, normalnych potrzeb pracodawcy, tj. zaistniałych w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą. Oznacza to, że pracodawca nie może z góry zaplanować nadgodzin – napisało MRPiT.
Zobacz procedurę w LEX: Zasady zatrudniania cudzoziemców na terenie Polski >
W związku z tym, że przepisy określające zasady wydawania zezwoleń na pracę cudzoziemcom nie regulują kwestii związanych z pracą w godzinach nadliczbowych, we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę nie powinny być wpisywane/a [możliwość pracy w] godziny/ach nadliczbowe/ych. W przypadku wystąpienia godzin nadliczbowych pracodawca powinien stosować przepisy kodeksu pracy.
- Moim zdaniem, przepisy powinny pozwalać na dużą elastyczność w zatrudnianiu cudzoziemców z państw trzecich. Urzędy powinny się temu przyglądać i reagować, gdy dochodzi do faktycznych nieprawidłowości, a nie przyjmować najmniejsze przekroczenie czasu za nadużycie. W przeciwnym razie nie ma mowy o racjonalności w stosowaniu przepisów – podkreśla mec. Joanna Torbé.
Zobacz procedurę w LEX: Przebieg procesu zatrudnienia obywatela Republiki Białorusi, Republiki Gruzji, Republiki Mołdawii, Federacji Rosyjskiej lub Ukrainy >
- Wątpliwości pojawiły się szczególnie przy umowie zlecenia, która charakteryzuje się pewną dynamiką i mogą się zdarzyć przekroczenia liczby godzin zadeklarowanych we wniosku o pozwolenie na pracę lub w oświadczeniu o powierzeniu pracy cudzoziemcowi z państwa trzeciego. Podejście restrykcyjne odnośnie liczby godzin do przepracowania stawia w gorszym położeniu osoby współpracujące w ramach umów cywilnoprawnych. Przy umowie o pracę Kodeks pracy pozwala na rozliczanie pracy w ramach przyjętego okresu rozliczeniowego np. 3-4-miesięcznego. Ponadto mamy instytucje godzin nadliczbowych, jeżeli charakter polecenia pracy odpowiada przesłankom określonym w K.p., nie można mówić o naruszeniu przepisów zatrudnianiu cudzoziemców – mówi Prawo.pl Robert Lisicki, radca prawny, dyrektor Departamentu Pracy Konfederacji Lewiatan.
Zobacz LEX News: Kiedy cudzoziemiec może pracować po upływie ważności oświadczenia o powierzeniu zatrudnienia? >
Jak podkreśla, paradoksem jest sytuacja, kiedy cudzoziemiec jest zgłoszony do ubezpieczeń społecznych i pracuje legalnie na podstawie pozwolenia na pracę czy oświadczenia o powierzeniu pracy, a jego pracodawca byłby karany za to, że przekroczył limit godzin, czyli cudzoziemiec pracował w godzinach nadliczbowych. – To zresztą nie jedyne wyzwanie – zauważa mec. Robert Lisicki. I podaje przykład kolejnego. – W przypadku zatrudnienia cudzoziemca na podstawie oświadczenia pracodawca musi pisemnie powiadamiać właściwy powiatowy urząd pracy o podjęciu pracy przez cudzoziemca najpóźniej w dniu rozpoczęcia pracy. Nie ma tu opcji zgłoszenia następnego dnia. W przypadku zatrudniania kilkudziesięciu cudzoziemców, jest to przedsięwzięcie trudne organizacyjnie, zwłaszcza gdy zaczynają pracę na drugą zmianę. Taki problem sygnalizowały nam zakłady przemysłowe – zaznacza dyrektor Departamentu Pracy Konfederacji Lewiatan. I dodaje: - Od dłuższego czasu prowadzone były rozmowy w sprawie zatrudniania cudzoziemców z Ministerstwem Rozwoju, Pracy i Technologii. Rząd zapowiedział nową ustawę w tym zakresie. Liczymy na mniejsze sformalizowanie przyśpieszenie procedur.
Czytaj w LEX: Obsługa prawna obcokrajowców zamierzających wykonywać pracę w Polsce >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
