Od 1 stycznia 2022 r. katalog obligatoryjnych przesłanek wykluczających z postępowania o zamówienie publiczne uległ zmianie. Wszystko za sprawą art. 10 nowelizacji z 14 października 2021  r. kodeksu karnego, rozszerzającej wspomnianą listę m.in. o przestępstwa korupcyjne  popełnione przez osoby zajmujące się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia, a także nieuczciwego udziału w zakładach wzajemnych. Zabrało jednak przepisów przejściowych.  Pojawił się w związku z tym problem z postępowaniami w toku. Czy stosuje się nowe przepisy, czy nie? 

Czytaj też: Przepisy upraszczające zakupy dla wojska już obowiązują>>
 

Z przetargu wyklucza  korupcja w obrocie lekami

Wspomniany katalog przesłanek wykluczających został rozbudowany o przestępstwa z art. 47 ustawy z 25 czerwca 2010  r. o sporcie, a także z art. 54 ust. 1-4 ustawy z  12 maja 2011  r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.

Sprawdź: Akt oskarżenia w sprawie o przestępstwo z art. 47 ustawy z 2010 r. o sporcie >

W art. 47 ustawy o sporcie zostało uregulowane przestępstwo nieuczciwego udziału w zakładach wzajemnych. Polega ono na braniu udziału w zakładach wzajemnych, mając wiedzę, że zawody sportowe zostały „ustawione” albo przekazywaniu wiedzy o „ustawieniu” zawodów innej osobie biorącej udział w zakładach. Dodanie tego przestępstwa do katalogu obligatoryjnych podstaw wykluczenia uzupełnia regulację w zakresie ustawy o sporcie – wcześniej takimi podstawami była korupcja sportowa i płatna protekcja w sporcie.

Sprawdź: Czy w przypadku postępowań wszczętych przed 1.01.2022 r. należy zastosować zmienioną podstawę wykluczenia? >

Z kolei z ustawy o refundacji leków do obligatoryjnych podstaw wykluczenia dodano szereg przestępstw korupcyjnych, które mogą być popełnione przez osoby zajmujące się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyrobami medycznymi, osoby wystawiające recepty, osoby zaopatrującą świadczeniodawcę lub nawet samego świadczeniodawcę.

 

- Obligatoryjne podstawy wykluczenia dotyczące przestępstw działają tak, że wykluczeniu podlega wykonawca prawomocnie skazany za te przestępstwa lub, w przypadku wykonawców niebędących osobami fizycznymi, do wykluczenia dojdzie wtedy, jeżeli prawomocnie zostaną skazane określone osoby w strukturze organizacyjnej, jak np. członkowie zarządu, rady nadzorczej, prokurenci - wyjaśnia Jacek Liput, radca prawny oraz Counsel w Kancelarii Prawnej Gawroński & Partners.

Zabrakło przepisów przejściowych 

Problem w tym, że nie wiadomo, czy stosuje się nowe uregulowania do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego będących w toku, tj. wszczętych ale niezakończonych przed 1 stycznia 2022 r. - Nowela nie zawiera odrębnego przepisu przejściowego regulującego wspomnianą kwestię wprost, a co za tym idzie powstały rozbieżne stanowiska odnoszące się do stosowania nowej regulacji prawnej - tłumaczy Konrad Różowicz, prawnik z kancelarii prawnej Dr Krystian Ziemski & Partner.

CPV Wspólny Słownik Zamówień >>

Jacek Liput uważa, że nie powinno się zmieniać zasad w trakcie gry. - A więc nowe przepisy należy stosować tylko do postępowań przetargowych wszczętych po dodaniu do ustawy nowych podstaw wykluczenia. Taką normę prawną można wywodzić z zasad ogólnych, którymi rządzą się przetargi, np. zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czy zasada przejrzystości. Można ją również pośrednio wywodzić z kodeksu cywilnego, który ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przepisami PZP – ponieważ zasadniczo zamawiający jest związany dokumentacją przetargową od momentu jej publikacji - podkreśla.

Urząd Zamówień Publicznych: postępowanie toczy się po staremu

Swoje stanowisko w tej sprawie zajął również Urząd Zamówień Publicznych. UZP przyznał, że nowela kodeksu karnego nie rozstrzyga  kwestii wpływu nowej regulacji na postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będące w toku. Powołał się jednocześnie na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, z którego wynika, że  brak przepisów przejściowych nie przesądza sam przez się o luce w zakresie regulacji intertemporalnej.
W opinii UZP  w polskiej kulturze prawnej zostały wykształcone reguły międzyczasowe, które znajdują zastosowanie w procesie stosowania prawa. Jeżeli brakuje wyraźnie wyrażonej woli ustawodawcy, sąd i inne organy stosujące prawo muszą kwestię intertemporalną rozstrzygnąć na podstawie tych właśnie reguł, mając wybór między zasadą dalszego działania ustawy dawnej i zasadą bezpośredniego skutku ustawy nowej. Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa, chyba że przeciw jej zastosowaniu przemawiają ważne racje systemowe lub aksjologiczne takie jak np. zasada bezpieczeństwa prawnego.

Z tego powodu w związku ze zmianą brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c  pzp w sytuacji braku przepisów przejściowych odnoszących się do tej zmiany, urząd  wskazuje na istnienie takich ważnych przyczyn natury zarówno aksjologicznej jak i systemowej przemawiających za zastosowaniem w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i nie zakończonych przed dniem 1 stycznia 2022 r. zasady dalszego (przedłużonego) działania ustawy pzp w jej dotychczasowym brzmieniu.

- Natomiast w postępowaniach wszczętych po dniu 1 stycznia 2022 r. należy pamiętać o rozszerzonym katalogu przesłanek obligatoryjnych wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy to m.in. postępowań z wolnej ręki, wszczętych po dniu 1 stycznia 2022 r., które uprzednio zakończyły się unieważnieniem postępowania -  mówi Konrad Różowicz.

Czytaj: Roczne sprawozdanie o udzielonych zamówieniach - nowe zasady >

I dodaje, że ze względu na możliwość weryfikacji podwykonawców również na etapie realizacji zamówienia, które zostało udzielone przez wejściem w życie nowelizacji (albo po jej wejściu w życie, ale w wyniku postępowania wszczętego przed 1 stycznia 2022 r.), że takie badanie nie powinno następować zakresie nowej przesłanki wykluczenia. - Wynika to z faktu, że weryfikacja podmiotowa podwykonawcy, nie powinna następować w szerszym zakresie niż poczyniona względem wykonawcy - podkreśla.