Na stronach Rządowego Centrum Legislacji pojawiły się właśnie opinie do nowelizacji kodeksu spółek handlowych, która ma wprowadzić między innymi tzw. prawo holdingowe, czyli zasady działania grup spółek, które mają się przyczynić do ich rozwoju. Jak wylicza Janusz Kowalski, wiceminister aktywów państwowych, pełnomocnik rządu do spraw reformy nadzoru właścicielskiego nad spółkami skarbu państwa, po zakończeniu 45-dniowego okresu konsultacji publicznych do komisji spłynęło ponad 800 stron uwag od 71 różnych organizacji. I zapewnia, że zarówno te pozytywne, jak i krytyczne są bardzo ważne i wpłyną one istotnie na ostateczny kształt projektu.

Czytaj więcej o tym, co zmienia jeszcze nowelizacja kodeksu spółek handlowych >>

Z analizy stanowisk wynika jednak, że nowe prawo nie zadziała zgodnie z oczekiwaniami resortu. Jego efektem może być zwiększenie ryzyka działalności holdingów. Dlaczego?

 


Trudna do zdefiniowania wspólna strategia gospodarcza

Projekt przewiduje wprowadzenie definicji grupy spółek, która obejmie m.in. Grupę PKN Orlen, Grupę PZU czy Grupę PKO BP, ale także CD Projekt do którego należy CD Projekt Red oraz gog.com czy Kulczyk Investments. Zgodnie projektowaną definicją, grupę tworzy spółka dominująca i spółka lub spółki od niej zależne, kierujące się – zgodnie z umową albo statutem – wspólną strategią gospodarczą (interes grupy spółek), umożliwiającą spółce dominującej sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółką albo spółkami zależnymi. Co więcej spółka dominująca uzyska prawo wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym, gdy będzie to uzasadnione interesem grupy.

Zobacz procedurę w LEX: Łączenie się przez przejęcie spółki zależnej >

W wielu nadesłanych stanowiskach pojawia się ocena, że nie można tak definiować grupy, bo nie wiadomo czym jest strategia gospodarcza, kto ją tworzy, czy wynika też z umowy spółki dominującej, co oznacza sprawowanie jednolitego kierownictwa. W efekcie spowoduje ona wiele wątpliwości interpretacyjnych, które dotkną tysiące działających spółek.

Dr Krzysztof Szczucki, od 1 września prezes Rządowego Centrum Legislacji, zwraca uwagę, że definiowanie nowych pojęć przy użyciu innych definicji narusza zasady poprawnej legislacji, a jedna definicja zawiera w swoim rozwinięciu kolejną definicję, tym razem nawiasową – wspólnej strategii gospodarczej rozumianej jako interes grupy spółek.
Co więcej prof. Michał Romanowski, adwokat i wspólnik w kancelarii Romanowski i Wspólnicy, zauważa, że kształtująca się od 10 lat linia orzecznicza doskonale radzi sobie z pojęciem interesu grupy spółek. Przykładowo, Sąd Najwyższy w wyroku z 5 listopada 2009 roku wskazał, że interes spółki należy postrzegać jako wypadkową interesów wszystkich grup jej wspólników większościowych jak i mniejszościowych. Nie może więc istnieć odrębny, samodzielny interes spółki jako osoby prawnej, całkowicie abstrahujący od wypadkowej interesu wszystkich wspólników. - Projektodawcy najwyraźniej nie znają albo nie rozumieją tego orzeczenia. Spółka nie ma przekonań, dążeń ani nie zachowuje się. Spółka nie jest wspólnikiem jej wspólników – ocenia prof. Romanowski. Dlatego jego zdaniem fundamentalną wadą projektu jest przeciwstawienie interesu grupy spółek interesowi każdego z członków grupy.

Czytaj w LEX: Kapitał zakładowy holdingu a ochrona praw wierzycieli >

Problem ten dostrzega Grupa Azoty. W swoim stanowisku zauważa, że proponowane brzmienie przepisów może naruszać zasadę równego traktowania wspólników. W stanowiskach pojawiają się jeszcze argumenty, że tak zdefiniowana grupa uderzy w działające holdingi finansowe, czy notowane na giełdzie.

 

Prawo, które uderzy w spółki giełdowe i finansowe

Dr Mirosław Kachniewski, prezes Zarządu Stowarzyszenia Emitentów Giełdowych zwraca uwagę, że zaproponowane przepisy dotyczące grup spółek w szczególności uderzą w spółki giełdowe, które mają szerokie grono akcjonariuszy indywidualnych jak i podmiotów, w których miliony Polaków gromadzi swoje oszczędności, w tym emerytalne. Jego zdaniem nie do zaakceptowania jest propozycja, w której akcjonariusz większościowy byłby uprzywilejowany w stosunku do akcjonariuszy mniejszościowych, zarówno w kontekście rodzaju sprawowanego wpływu jak i do dostępu do informacji. Z tego powodu zresztą SEG wnosi o wyłączenia spółek publicznych spod działania projektowanych przepisów. 

Czytaj w LEX: Prawne i organizacyjne uwarunkowania łączenia się spółek kapitałowych >

Projekt sprzeczny z obowiązującymi przepisami

Co więcej zdaniem prawników projekt jest sprzeczny m.in. z ustawą o rachunkowości, o ochronie konkurencji i konsumentów, rozporządzeniem MAR, ustawą o zarządzeniu mieniem państwowym czy ustawą kominową. Mirosław Leń, radca prawny z Banku Gospodarstwa Krajowego sugeruje wprost, aby do banków, firm inwestycyjnych, ubezpieczycieli przepisy o grupach spółek stosowało się wyłącznie w zakresie spółki dominującej, z wyłączeniem przepisów o stosunkach zależności. Jego zdaniem, gdyby profesjonalne podmioty finansowe występowały jako spółki zależne w grupie spółek, mogłoby to doprowadzić do utraty przez nie pozwoleń lub uprawnień do wykonywania działalności regulowanej. – Pozostawienie takim podmiotom możliwości uczestniczenia w grupie spółek jako spółka zależna mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której kompetentny zarząd spółki zależnej, zatwierdzony przez radę nadzorczą, wykonywałby polecenia osób nie będących specjalistami w swojej w działalności danej instytucji – wskazuje mec. Leń. A to nie jedyne zastrzeżenia.

Czytaj w LEX: Zarządzanie personelem w korporacjach i strukturach holdingowych - specyfika i nowe wyzwania >

Naruszone prawa mniejszościowych udziałowców

Projekt mówi, że spółka dominująca może wydać spółce zależnej należącej do grupy spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione określonym interesem grupy na zasadach określonych w projektowanych przepisach. A zgodnie z nimi jednoosobowa spółka zależna należąca do grupy spółek nie może odmówić wykonania wiążącego polecenia. Z kolei spółka zależna, w której spółka dominująca reprezentuje co najmniej 75 proc. kapitału zakładowego może odmówić wykonania wiążącego polecania, tylko gdy wykonanie polecenia doprowadzi do niewypłacalności lub zagrożenia ją. W stanowisku przedstawionym przez Grupę Azoty czytamy, że interes spółki dominującej może naruszać interesy mniejszościowych właścicieli spółki zależnej.

Czytaj w LEX: Podział spółki przez wydzielenie >

Dr Piotr Moskała, radca prawny, członek Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych zauważa, że zaproponowany podział spółek zależnych na trzy kategorie ma charakter arbitralny. - Niezrozumiałe jest, dlaczego w spółce zależnej kontrolowanej kapitałowo w co najmniej 75 proc. nie można odmówić wykonania polecenia z powołaniem na ochronę interesu mniejszości. Jeżeli zaś chodzi o wierzycieli, w przypadku spółki jednoosobowej prawo odmowy wykonania polecenia jest w ogóle wyłączone. Obydwa te rozwiązania zaprzeczają ogólnej regule ochrony uzasadnionych interesów mniejszości i wierzycieli – podkreśla dr Moskała.

Czytaj w LEX: Odpowiedzialność banku za udzielenie kredytu podmiotowi niemającemu zdolności kredytowej >

Ewa Radkowska–Świętoń, członek zarządu Stowarzyszenia Niezależnych Członków Rad Nadzorczych pisze, że takie wyłączenie oznacza, że akcjonariusze mniejszościowi posiadający poniżej 25 proc. kapitału nie mają możliwości obrony przed celowym transferem wartości do spółki dominującej i celowym obniżaniem wartości ich udziałów, co może być sprzeczne bezpośrednio z art. 64 Konstytucji gwarantującym prawo do własności i innych praw majątkowych. A dr hab. Rafał Adamus, prof. Uniwersytetu Opolskiego pyta, czy intencją prawa holdingowego powinno być dopuszczenie do niewypłacalności spółki jednoosobowej? I odpowiada, że można mieć tu bardzo duże wątpliwości.

Próby naprawy złego projektu

Krzysztof Wawrzyniak, adwokat w WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr postuluje, by każda ze spółek zależnych miała możliwość odmowy wykonania polecenia jeżeli doprowadzi ono do niewypłacalności tej spółki albo do zagrożenia niewypłacalnością.

Janusz Kowalski deklaruje, że pod wpływem otrzymanych głosów projekt zmienia się, i zapadła już decyzja o wyraźnym wyłączeniu możliwości wykonywania przez spółki zależne poleceń, które mogłyby prowadzić do ich niewypłacalności. Zdaniem niektórych ekspertów to jednak nie wystarczy. W opinii prof. Marka Wierzbowskiego i Partnerów, podpisanej przez prof. Wierzbowskiego oraz radców prawnych Sławomira Jakszuka oraz dr Joannę Rog-Dyrdę projekt nie uwzględnia sytuacji, w której wykonanie polecenia spółki dominującej może doprowadzić do naruszenia przepisów prawa i  zastosowania wobec spółki zależnej sankcji administracyjnych. A może się tak stać, gdy spółka dominująca poleci działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, czy wyda polecenie dotyczące publikacji lub zakazu publikacji określonej informacji. Dlatego Radosław Miążek, dyrektor Biura Nadzoru Właścicielskiego Departamentu Korporacyjnego Zarządzania i Komunikacji w Grupie Azoty proponuje, aby odmowa wykonania polecenia mogła nastąpić, gdy jest ono sprzeczne z prawem, postanowieniami umowy spółki lub statutu.

Czytaj w LEX: Wierzytelność wobec spółki kapitałowej jako przedmiot umowy potrącenia z wierzytelnością spółki o wpłatę wkładu >

Drobne poprawki nie wystarczą

Zgłoszonych uwag jest znacznie więcej. Wiele z nich zaczyna się od pochwalenia kierunku zmian, ale potem, gdy ich autorzy omawiają już szczegółowe przepisy, wskazują więcej luk i minusów niż zalet. Janusz Kowalski zapewnia jednak, że głosy otrzymane w toku konsultacji publicznych – zarówno te pozytywne, jak i krytyczne są bardzo ważne i wpłyną istotnie na ostateczny kształt projektu. - Ich waga jest jednym z powodów dla których zdecydowaliśmy się na przeprowadzenie relatywnie długich 45 dniowych i szeroko zakrojonych konsultacji publicznych – napisał wiceminister na LinkedIn.

Tyle, że zdaniem profesorów konsultacje są fikcyjne. – Projekt został ogłoszony w sierpniu, gdy świat naukowy przebywa na urlopach, 45 dniowy termin minął w połowie września, gdy jest zajęty egzaminami poprawkowymi. Podobna dyskusja w 2010 roku trwała znacznie dłużej, toczyła się podczas konferencji, debat, był czas na spieranie się. Tu widzę jedynie fasadowe konsultacje. W piśmie zapraszającym do konsultacji MAP ostrzega, iż niezgłoszenie uwag w tym czasie projektodawca uznaje za „milczącą” akceptację projektu. Tymczasem brak uwag może wynikać z różnych przyczyn: urlop, brak wyobraźni co do skutków projektu, obawa przed zgłoszeniem uwag krytycznych, np. ze strony przedstawicieli spółek Skarbu Państwa. Dowodzi to, że wbrew deklaracjom celem  jest uchwalenie projektu, a nie wsłuchiwanie się w uwagi itd. Cel  zatem jest czysto polityczny, ogłosić uchwalenie nowego prawa holdingowego. A o to, że nie zadziała, i większość obecnie działających grup zepchnie w szarą strefę, już nikt się martwi – ocenia prof. Romanowski. Podobnie uważa prof. Andrzej Kidyba z Uniwersytetu Marii-Curii Skłodowskiej w Lublinie. - -Proponowane przepisy o grupach spółek to kuriozum, które burzy obowiązujący porządek prawny dotyczący spółek - dodaje prof. Kidyba.

 


Potrzebny nowy projekt i nowe konsultacje

Zdaniem prof. Romanowskiego największym mankamentem projektu jest wywołanie konfliktu między kadrą zarządzającą spółki matki i spółek córek. – Menedżerowie spółek zależnych będą musieli recenzować decyzje spółek matek pod rygorem odpowiedzialności karnej. Zniknie coś, co powinno stanowić podstawę działania, zaufanie. Skutkiem projektu będzie tworzenie się udzielnych księstw spółek w grupach kapitałowych Skarbu Państwa. Nikt rozsądny na poziomie spółki-córki  nie podejmie ryzyka akceptacji strategii grupy kapitałowej skoro będzie mu grozić odpowiedzialność karna z art. 296 kk za działanie na szkodę spółki. Niektórzy będą po prostu obawiać się o swoje bezpieczeństwo prawne a niektórzy wykorzystają te przepisy instrumentalnie. Polskie prawo spółek cofa się do zamierzchłych czasów, kiedy tworzenie spółki kapitałowej było podejrzane – podsumowuje prof. Romanowski. Dlatego jego zdaniem jedynym wyjściem, które uratuje działające grupy, jest wyrzucenie tego projektu do kosza.
Dr Mirosław Kachniewski z SEG wnosi zaś  o powołanie zespołu prawników i praktyków gospodarczych, których zadaniem byłoby przygotowanie kompleksowej nowelizacji, dostosowującej kodeks spółek handlowych do obecnej i przyszłej rzeczywistości. Zdaniem SEG bowiem projekt prawa holdingowego w ogóle nie rozwiązuje problemów grup spółek.

Tymczasem zgodnie z projektem nowe regulacje mają obowiązywać już po trzech miesiącach od ogłoszenia w Dzienniku Ustaw. Pracodawcy RP postulują co najmniej półroczne vacatio legis.

Zobacz procedury w LEX:

Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę komandytową >

Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę komandytowo-akcyjną >

Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę partnerską – prowadzenie spraw i reprezentacja przez zarząd  >

Przekształcenie spółki cywilnej w spółkę partnerską – prowadzenie spraw i reprezentacja przez partnerów >