Prace legislacyjne nad opublikowanym w sierpniu projektem zmian w kodeksie spółek handlowych nabierają tempa. Ich wynikiem ma być wprowadzenie przepisów regulujących relacje zachodzące pomiędzy dominującym wspólnikiem a kontrolowanymi przez niego spółkami zależnymi. Dodatkowe uprawnienia zarządów i rad nadzorczych w strukturze holdingu, modyfikacja praw wspólników mniejszościowych spółek czy wzmocnienie ochrony wierzyciela spółki zależnej dotychczas spotykano najczęściej w umowach inwestycyjnych, które przewidywały zabezpieczenia wspólnej strategii na gruncie transakcji M&A.
Część z tych, wypracowywanych przez lata, mechanizmów prawnych stanowi filar uzasadnienia do rządowego projektu nowelizacji kodeksu spółek handlowych wprowadzającej do polskiego porządku prawnego zbiór przepisów o tzw. prawie holdingowym.

Czytaj również: Rząd poprawia projekt ustawy o prawie holdingowym >>
 

Wspólnym mianownikiem wprowadzanych zmian jest pojęcie interesu grupy spółek jako nadrzędnej wartości wymuszającej wykonywanie - na wszystkich poziomach grupy kapitałowej - decyzji dominującego wspólnika mających na celu realizację strategii gospodarczej. Jednym z głównych narzędzi gwarantujących ochronę jej realizacji ma być możliwość wydawania zarządowi spółki kontrolowanej wiążących poleceń i mocno ograniczona możliwość odmowy wykonania takiego polecenia przez kontrolowane podmioty. W przypadku zaś, gdy spółka dominująca kontroluje co najmniej 90 proc. kapitału zakładowego, zarówno spółka dominująca, jak i udziałowiec mniejszościowy tej spółki będą mogli żądać wykupu mniejszościowego pakietu udziałów w spółce zależnej, co w dalszej perspektywie ma ułatwić spółce dominującej osiągnięcie pełnej swobody w zarządzaniu zależnymi od niej podmiotami.

Uprawnienia te w istotny sposób pomogą uprościć realizację szeregu tych potrzeb przedsiębiorców, które dotychczas wymagały specjalistycznego wsparcia prawników i określenia w bardzo precyzyjny i kazuistyczny sposób oczekiwań i obowiązków wszystkich zainteresowanych stron.

 


Główne założenia projektu

Nowy dział kodeksu spółek handlowych pt. „Grupy Spółek” przewidywać ma zdefiniowanie grupy spółek jako spółki dominującej i spółki lub spółek od niej zależnych, które – zgodnie z umową albo statutem każdej spółki zależnej – kierować się będą wspólną strategią gospodarczą (interes grupy spółek). Uczestnictwo w grupie spółek będzie wiązało się z obowiązkiem wskazania tej okoliczności w KRS (w drodze wzmianki) przez wszystkie podmioty wchodzące w skład grupy. Uczestnictwo w grupie spółek ma być także notyfikowane kontrahentom poprzez zamieszczenie odpowiedniej informacji w pismach handlowych (i w komunikacji elektronicznej) kierowanej od podmiotów wchodzących w skład  grupy.

Podstawowym mechanizmem realizacji wspólnego interesu gospodarczego ma być możliwość wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą względem spółek zależnych. Ustawodawca przewiduje tu szereg wymogów dla takiej decyzji (w tym w szczególności ocenę jej zasadności na gruncie uzasadnionego ryzyka gospodarczego) oraz warunki, w których zarządy spółki dominującej jak i spółki zależnej zwolnione będą z odpowiedzialności za ewentualne negatywne następstwa podjętej decyzji i jej wykonania. Gdyby wykonanie takiego polecenia narażało spółkę zależną na szkodę lub poniesienie odpowiedzialności wobec wierzyciela, spółka dominująca powinna zagwarantować naprawienie szkody zarówno tej spółce, jak i jej wierzycielom. Postulowano również, aby spółka zależna mogła zostać zobowiązana do wykonania takiego polecenia nawet gdyby, w określonych przypadkach, mogło prowadzić to do jej niewypłacalności.

Według ostatnich doniesień prasowych zasady te mają jednak ulec zmianie i zakres ochrony spółek zależnych i ich wspólników mniejszościowych przed negatywnymi skutkami takich decyzji ma zostać zwiększony. Postulowane zmiany do projektu przewidują m.in. niemożliwość wydania wiążącego polecenia, gdy stoi to w sprzeczności z innymi przepisami prawa regulującymi działalność danej spółki zależnej (np. spółki energetyczne) a także wobec spółek zależnych, które są spółkami publicznymi.

 


Co z odpowiedzialnością za nietrafione decyzje?

Projekt nowelizacji zakłada, że za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej subsydiarnie (czyli jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej należącej do grupy spółek okaże się bezskuteczna) odpowiadać będzie spółka dominująca, ale tylko w wypadku, jeżeli szkoda taka powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia spółki dominującej.

Zgodnie z projektem, odpowiedzialność taka może zostać wyłączona np. poprzez zawarcie stosownych zapisów w umowach (statutach) spółek zależnych. Spółka dominująca lub jej managerowie, aby uwolnić się od tej odpowiedzialności, muszą wykazać, że wydając wiążące polecenie spółce zależnej działali w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny.

Odpowiedzialność członków zarządu za wykonanie szkodliwej dla spółki zależnej decyzji dominującego wspólnika również została bardzo mocno ograniczona. Przewidziano nawet możliwość uwolnienia się z odpowiedzialności z art. 299 KSH przez członka zarządu jednoosobowej spółki zależnej należącej do grupy spółek gdy wykaże on, że wyłączną przyczyną niewypłacalności tej spółki było wykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej oraz wskaże on mienie spółki dominującej pozwalające
na zaspokojenie dochodzonej wierzytelności.

Za ewentualne roszczenia wierzyciela spółki zależnej bądź jej wspólnika (akcjonariusza) za obniżenie wartości udziału albo akcji odpowiadać będzie – na zasadzie winy – spółka dominująca.

Uprawnienia szerokie, a co z nadzorem?

Wzmocnienie pozycji lidera w grupie kapitałowej wiąże się także z nowymi uprawnieniami w zakresie kontroli działań spółek zależnych. Nowelizacja dozbraja w kompetencje rady nadzorcze. Zamysłem ustawodawcy jest wzmocnienie roli rady nadzorczej i jej efektywności w nadzorze, która ma teraz obowiązkowo składać zgromadzeniu wspólników roczne sprawozdanie ze swojej działalności. Poza umożliwieniem spółce dominującej dostępu w każdym czasie do ksiąg spółki zależnej i informacji o jej działaniach, szczególne uprawnienia przyznane zostały członkom rady nadzorczej, w zakresie możliwości sprawowania stałego nadzoru nad działaniami spółek zależnych, z tym zastrzeżeniem, że nadzór ten wykonywany jest w kontekście realizacji strategii grupy spółek. Realizację tego uprawnienia będzie znacząco ułatwiał obowiązek zamieszczania w rocznym sprawozdaniu finansowym sporządzanym przez spółkę zależną informacji o przynależności do grupy i realizacji wspólnego interesu gospodarczego.

W umowie spółki, o ile wspólnicy nie postanowią inaczej, będzie można zastrzec również kompetencję rady nadzorczej do wydawania zgody na zawarcie umowy przez spółkę z o.o. ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką z nią powiązaną transakcji, której wartość przekracza wartość określoną w umowie spółki, a w przypadku spółki akcyjnej na zawarcie ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką z nią powiązaną transakcji, której wartość przekracza 10 proc. sumy aktywów spółki.

Jeżeli rada nadzorcza dla podjęcia decyzji wymagać będzie wsparcia zewnętrznego konsultanta,
z pomocą przyjdzie doradca rady nadzorczej jako podmiot, który na mocy uchwały zbada na koszt spółki określone zagadnienia dotyczące działalności spółki zależnej lub jej stan majątkowy.

Do kogo adresowane są zmiany?

Pomimo że nowelizacji zarzuca się polityczny kontekst, podyktowany potrzebą wzmocnienia ośrodków decyzyjnych w spółkach kontrolowanych przez Skarb Państwa, zaproponowane rozwiązania mogą paradoksalnie ułatwić szereg trudnych procesów i decyzji związanych z sukcesją w biznesach rodzinnych.

W naszym porządku prawnym brakuje rozwiązań, które wspomagałyby możliwość zarządzania lub nadzoru nad grupą spółek dla ich założycieli, którzy dziś borykają się z problemem przekazania władzy lub własności swoim sukcesorom. Warto przyjrzeć się korzyściom, jakie wnosi dla biznesu rodzinnego zaproponowana nowelizacja prawa spółek handlowych.

Wiele osób, które kilkadziesiąt lat temu założyły, a teraz zarządzają rozwiniętym i często rozbudowanym przedsiębiorstwem, odczuwa już potrzebę przejścia na tryb zarządzania „z tylnego fotela”. Wycofują się często z zarządów na poziom rady nadzorczej bądź pozostają już tylko przy statusie wspólnika, w ich miejsce za sterami rodzinnych spółek stają w mniejszym lub większym stopniu przygotowani potomkowie. Gdy tych brak, często pozostaje już tylko zatrudnić zewnętrznych managerów albo sprzedać biznes. Do tej pory jednak zarówno bezpośredni nadzór właścicielski jak i wpływ na decyzje ograniczony był często do jednej, głównej spółki w grupie. Nierzadko też zdarzały się struktury, gdzie właściciel pełnił funkcję w organach każdej jednej spółki w kontrolowanym holdingu.

Proponowane rozwiązanie pozwoli właścicielom na bezpośredni wgląd w całą strukturę, a jednocześnie zlecanie niezbędnych działań lub korekt na każdym poziomie grupy kapitałowej,
Znacząco ułatwi to podejmowanie i egzekwowanie strategicznych działań – zwłaszcza tych leżących w interesie całego rodzinnego holdingu.

Model ten wspierać też będzie zarządzanie takimi biznesami rodzinnymi, które z uwagi np. na różne sektory podejmowanej działalności czy zakres ponoszonych ryzyk gospodarczych nie mogą lub nie powinny być łączone w ramach jednej spółki. Podział działalności na osobne podmioty jest w takich wypadkach wręcz wymuszony.

Umiejętne zastosowanie proponowanych w nowelizacji narzędzi powinno też odciążyć formalną stronę zarządzania grupą, w szczególności konieczność kaskadowego podejmowania decyzji korporacyjnych, co często wymaga określenia szczegółowego katalogu biznesowych przesłanek
w kompetencjach decyzyjnych poszczególnych organów.

Instytucja wiążącego polecenia pozwoli również na interwencję ad hoc, często w momencie, który mógł nie zostać wcześniej przewidziany w dokumentacji korporacyjnej.

Finalnie, za cel nadrzędny uznana zostanie realizacja długofalowej strategii lub wizji właściciela, zaś uporządkowanie zasad odpowiedzialności za podejmowane decyzje ułatwi i przyśpieszy proces ich wdrażania przez managerów zarządzających podmiotami zależnymi.

Należy jednak zauważyć, że i to rozwiązanie nie adresuje w pełni postulatu długofalowego zabezpieczenia interesu rodziny i kontynuacji działalności firmy rodzinnej. Omawiane zmiany pozwolą na sprawowanie takiego nadzoru z perspektywy „lotu ptaka” tak długo, jak nestor będzie mógł sprawować przyjęte funkcje w holdingu. Z czasem i te uprawnienia nadzorcze trzeba będzie komuś przekazać, zaś kolejne pokolenie może już inaczej zdefiniować zarys wspólnej strategii gospodarczej.

Czy są jakieś zagrożenia?

Projektowanym przepisom zarzucić można daleko posuniętą jednostronność, wdrażaną tam, gdzie dotychczas wypracowywano wyważone kompromisy. Celem każdej ze spółek w grupie i jej zarządu powinno być prowadzenie zrównoważonej działalności przy zagwarantowaniu poszanowania praw zarówno mniejszościowych wspólników, jak i możliwości realizacji zobowiązań wobec wierzycieli.

Mechanizmy przewidziane w projekcie nowelizacji głęboko ingerują w fundamentalne zasady odpowiedzialności członków zarządu zarówno spółki dominującej, jak i zależnej. Łatwo będzie doprowadzić do sytuacji, w której odpowiedzialności nie będzie można przypisać zarządowi wspólnika, gdy ten uzna, że podjął decyzję mieszczącą się w zakresie uzasadnionego ryzyka gospodarczego, ani zarządowi spółki zależnej, gdyż ten może uwolnić się od odpowiedzialności przesłanką wykonania wiążącego polecenia. Odpowiedź na pytanie wierzyciela, do kogo właściwie można skierować skutecznie roszczenie, będzie o wiele trudniejsza do rozstrzygnięcia.

Z dużą dozą ostrożności należy też podejść do obowiązku raportowania w sprawozdaniach rocznych o wykonywanych przez spółki zależne instrukcjach spółki dominującej. Są to często elementy długookresowej strategii rozwoju lub reakcji na zmieniające się warunki gospodarcze, stanowiące nierzadko tajemnicę przedsiębiorstwa. Upublicznienie tych informacji byłoby szkodliwe dla zachowania konkurencyjności.

Finalnie, uzasadnione są obawy, że przy braku odpowiednich narzędzi kontrolnych i przy dużym obniżeniu poziomu odpowiedzialności członków zarządu, znacząco może zwiększyć się liczba nieuzasadnionych decyzji, wiążących poleceń, leżących tylko w interesie podmiotów znajdujących się wyżej w strukturze grupy. Szczególną uwagę należałoby zwrócić na kwestię cen transferowych, zwłaszcza w przypadku podjęcia w grupie decyzji o przekierowaniu części aktywów lub np. praw z kontraktów handlowych ze spółki zależnej do innego podmiotu w grupie. Z uwagi na powiązania kapitałowe, tego typu transfery powinny odbywać się co do zasady na warunkach rynkowych.

Nestor zyska, wierzyciele stracą

Wydaje się, że uproszczenie procesu decyzyjnego i zwiększenie kompetencji rady nadzorczej w spółce dominującej przyniesie dużą oszczędność czasu reakcji w korporacjach opartych o strukturę holdingu. Nadchodząca nowelizacja pozwoli zaproponować biznesowi rodzinnemu wachlarz prostych w swej konstrukcji rozwiązań opartych o strukturę holdingu, w którym łatwiej będzie znaleźć odpowiednie miejsce dla nestora, który chciałby mieć możliwość dokonywania niezbędnych interwencji czy korekt w strukturze przekazanej do zarządzania sukcesorom lub dyrektorom pozyskanym z poza rodziny. 

W biznesie rodzinnym narzędzia te pozwolą założycielom (właścicielom) wycofać się z bezpośredniego, codziennego, udziału w zarządzaniu biznesem, przy zachowaniu możliwości interweniowania
w wymagających tego momentach i na każdym poziomie struktury. Główny zarzut, jaki należy postawić zaproponowanym regulacjom to ograniczenie odpowiedzialności członków zarządów spółek z grupy za decyzje prowadzące do destabilizacji sytuacji finansowej spółek zależnych. Na gruncie zaproponowanych przepisów poziom ochrony wierzycieli lub wspólników mniejszościowych może spaść poniżej standardu, który jest akceptowalny w biznesie prywatnym.

Tu należy zastrzec, że w wyniku przeprowadzonych konsultacji publicznych, w dniu 27 października 2020 r. Komisja ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych pracująca nad przedmiotową nowelizacją dokonała zmian w aktualnej treści projektu. Ostateczny kształt projektu na ten moment nie jest znany i ma zostać opublikowany w połowie listopada br.

Michał Mieszkiełło jest radcą prawnym, liderem praktyki doradztwa Korporacyjnego w Kancelarii Ożóg Tomczykowski.