27 lipca 2017 r. ówczesny przewodniczący Brytyjskiego Urzędu Nadzoru Finansowego (FCA) Andrew Bailey poinformował, iż po 2021 r. LIBOR nie będzie publikowany. Ta zapowiedź już wtedy powinna była wzbudzić zainteresowanie i niepokój kredytobiorców. Minęło kilka lat i stoimy u progu niemalże rewolucyjnych zmian, ponieważ od 31 grudnia 2021 r. LIBOR faktycznie przestanie istnieć. Banki nieuchronnie czeka wdrożenie rozwiązań, które ograniczą ryzyko związane z szerokim wykorzystywaniem tego wskaźnika w dotychczasowej działalności.

Czytaj również: Zastąpienie LIBORU innym wskaźnikiem w umowach o kredyt nie będzie łatwe >>

Unijne porządki

W 2018 r. weszło w życie Rozporządzenie PE i Rady (UE) 2016/1011 w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych („Rozporządzenie BMR”).

Po raz pierwszy UE wprowadziła przepisy, które miały na celu uporządkowanie kwestii wskaźników referencyjnych oraz zabezpieczenie na wypadek nieoczekiwanej decyzji o zaprzestaniu publikowania wskaźnika o zasadniczym znaczeniu dla stabilności rynku finansowego. Podmioty opracowujące wskaźniki zostały zobowiązane do wdrożenia szeregu rozwiązań organizacyjnych i prawnych.

Zobacz w LEX: Rozliczenie stron nieważnej umowy kredytu frankowego w praktyce orzeczniczej - nagranie ze szkolenia >

7 września 2018 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA) uruchomił centralny rejestr wskaźników referencyjnych. Instytucje korzystające ze wskaźników referencyjnych zostały zobowiązane do opracowania planu na wypadek zaprzestania publikacji kluczowego lub krytycznego wskaźnika.

Tyle w teorii, a w praktyce?

Co właściwie LIBOR oznacza?

LIBOR (London InterBank Offered Rate) to referencyjna stopa oprocentowania, po jakiej kredytów udzielają sobie na rynku międzynarodowym w Londynie cztery główne banki: Bankers Trust, Bank of Tokyo, Barclays i National Westminster. Jest opracowywany przez brytyjski ICE Benchmark Administration.

Jednak wskaźnik referencyjny m.in. CHF LIBOR przestanie się ukazywać z dniem 31 grudnia 2021 r., a wciąż brak decyzji co do wdrożenia wskaźnika referencyjnego, który miałby go zastąpić.

Zobacz w LEX: Wyliczenie wysokości roszczenia oraz rozliczenie stron nieważnej umowy kredytu - nagranie ze szkolenia >

W związku z Brexitem Wielka Brytania stała się państwem trzecim, a podmioty z UE mogą stosować wskaźniki opracowywane przez podmioty z państw trzecich jedynie po ich wpisaniu do rejestru prowadzonego przez ESMA. Choć LIBOR nie został tam wpisany, przepisy przejściowe pozwalają na jego wykorzystywanie przez podmioty z UE do końca 2021 r.

Czytaj w LEX: Klauzule abuzywne jako podstawa prowadzenia sprawy frankowej >

 

Co dalej z LIBOR?

Kredytobiorcy oraz banki stoją przed realnym wyzwaniem, jak obliczać należne oprocentowanie od kredytów oparte na stawce LIBOR, która nie będzie aktualizowana i publikowana.

Niestety na chwilę obecną KNF milczy, a jedyne działania podejmują unijne organy na gruncie Rozporządzenia BMR. Opublikowany i przekazany do publicznych konsultacji został projekt zmian w Rozporządzeniu BMR pozwalający na automatyczne zastąpienie „znikającego” wskaźnika referencyjnego przez inny wskaźnik bez potrzeby wprowadzania żadnych zmian w umowach odwołujących się do likwidowanego wskaźnika. Rynek bankowy ma jednak wątpliwości, czy Komisja Europejska wyciągnie pomocną dłoń, ponieważ „problem z LiBOR-em” ma charakter lokalny i nie jest istotny z punktu widzenia interesu wszystkich państw członkowskich.

Czytaj w LEX: Konstruowanie roszczenia w pozwie frankowym – zagadnienia praktyczne >

Teraz może być szwajcarski SARON

Główni regulatorzy europejscy rekomendują zastąpienie LIBOR przez SARON (Swiss Average Rate Overnight), który jest administrowany przez podmiot SIX Swiss Exchange.

Szwajcaria jest państwem trzecim w  rozumieniu Rozporządzenia BMR, a zatem podmioty z UE będą miały możliwość wykorzystania tego wskaźnika referencyjnego po jego wpisaniu do centralnego rejestru ESMA. Wpis ten miał miejsce dopiero 21 stycznia 2021 r. Należy pamiętać, że SARON jest wskaźnikiem udostępnianym przez komercyjny podmiot odpłatnie na podstawie umów licencyjnych.

Zobacz w LEX: Dochodzenie roszczeń na gruncie kredytów frankowych w praktyce - nagranie ze szkolenia >

 


Trudne decyzje banków

W sytuacji przedłużającej się niepewności banki stoją przed ogromnym wyzwaniem, ponieważ większość obowiązujących umów kredytowych wykorzystuje wskaźnik LIBOR. Problem dotyczy głównie umów zawartych przed 2018 r., gdy banki nie miały obowiązku zawierać w umowach tzw. klauzul awaryjnych regulujących zamianę „znikającego wskaźnika” na inny.

Możliwe do zrealizowania przez banki są dwa podstawowe scenariusze: zawarcie aneksów do wszystkich umów, w których pojawia się odwołanie do wskaźnika LIBOR w przedmiocie jego zastąpienia innym alternatywnym wskaźnikiem referencyjnym lub dokonanie analogicznej zmiany, ale w drodze jednostronnej zmiany przez bank.

Czytaj w LEX: Informowanie klientów banków o zmianach warunków umów – zagadnienia wybrane >

Każde rozwiązanie generuje ryzyka prawne oraz ma swoje plusy i minusy. W przypadku aneksowania umów na niekorzyść działa czas, ponieważ banki świadczące usługi na masową skalę mają 10 miesięcy na przeprowadzenie due diligence dokumentacji klientowskiej oraz przeprocesowanie podpisania aneksów (niejednokrotnie w formie pisemnej).

Pozostaje nieoczywista kwestia nakłonienia klienta do zawarcia aneksu, gdy obecnie LIBOR wynosi zero, a alternatywny wskaźnik już takiej wartości mieć nie musi.

Jednostronne działanie banków może także łatwo zostać zakwalifikowane jako praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów, na co Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów niewątpliwie zareaguje.

LIBOR a kredyty frankowe

Kolejna puszka Pandory to tzw. kredyty frankowe, w których przypadku LIBOR był powszechnie wykorzystywany. Należy pamiętać, że na kanwie toczących się procesów utarła się już wykładnia, iż oprocentowanie w umowie kredytu należy do tzw. Essentialia negotii (warunków istotnych umowy) oraz stanowi obligatoryjny element umowy kredytu na podstawie art. 69 ust. 1 Ustawy Prawo Bankowe.

Łatwo można wyobrazić sobie, iż frankowi kredytobiorcy nie będą zainteresowani zawieraniem aneksów do obowiązujących umów kredytowych. Celem „frankowiczów” będzie wykazanie przesłanki nieważności umowy, a zniknięcie LIBOR tylko umocni tę argumentację.

W naturalny sposób upadnie też pomysł orzekania w wyrokach sądowych o kredytach udzielonych w PLN, ale oprocentowanych według stawki LIBOR.

Czytaj w LEX: Klauzule umowne w umowach bankowych a COVID-19 >

Czas ucieka

Banki mają coraz mniej czas na przygotowanie się do nadchodzących zmian. Jeżeli opublikowanie nowelizacji Rozporządzenia BMR rozwiąże problem aneksowania umów z klientami, ale cały czas banki będą stały przed wyzwaniem dostosowania całej działalności operacyjnej do nowych warunków.

Pamiętać też należy, że wskaźniki referencyjne są wykorzystywane w działalności banków szeroko, również we modelach zarządzania ryzykiem kredytowym czy modelach wyceny wartości godziwej.

Jeśli systemowych unijnych rozwiązań zabraknie, to banki będą musiały zmierzyć się
z nowym rodzajem produktu finansowego: do nieaneksowanych umów kredytowych znajdzie zastosowanie ostatnia znana stawka LIBOR. A tym samym umowy kredytowe z teoretycznie zmiennym oprocentowaniem, staną się umowami kredytowymi z oprocentowaniem stałym.

Czas pokaże, jakie scenariusze zostaną zrealizowane. Tylko jest go coraz mniej.

Małgorzata Motyl, adwokat w kancelarii Penteris. Specjalistka z zakresu ‘Compliance’ oraz prawa rynków kapitałowych, co łączy z obsługą korporacyjną i transakcyjną.