Przez lata rynek zamówień publicznych nauczył się jednego hasła: konkurencja. Powtarzamy je podczas szkoleń, wpisujemy do odwołań, uzasadniamy nim decyzje zamawiających i wykonawców. W pewnym momencie stało się wręcz dogmatem, że podstawowym celem systemu zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji. To nie do końca prawda. A może bardziej dosadnie - jest to jedno z największych uproszczeń funkcjonujących wokół Prawa zamówień publicznych.
Zamówienia publiczne nie istnieją po to, aby tworzyć jak najszerszy rynek i generować maksymalną liczbę ofert. Ich celem nie jest sama konkurencja. Celem jest skuteczne, racjonalne i bezpieczne wydatkowanie środków publicznych oraz wybór wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji zamówienia. Konkurencja ma jedynie pomóc w osiągnięciu tego celu. To zasadnicza różnica, której praktyka rynku często nie chce zauważyć.
Ustawa Pzp nie nakazuje przecież maksymalizować konkurencji. Nakazuje prowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. To nie są pojęcia tożsame. Czym innym jest bowiem stworzenie warunków uczciwej rywalizacji, a czym innym obowiązek takiego konstruowania postępowania, aby udział mógł wziąć praktycznie każdy podmiot z rynku.
Tymczasem w praktyce wielu zamawiających zaczęło traktować konkurencję jak wartość absolutną. Im szerzej opisany przedmiot zamówienia, tym bezpieczniej. Im niższe wymagania wobec wykonawców, tym mniejsze ryzyko odwołania. Im więcej ofert, tym lepiej wygląda postępowanie. To myślenie bardzo często prowadzi jednak do skutków dokładnie odwrotnych od zamierzonych.
Wystarczy spojrzeć na praktykę tworzenia opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, obawiając się zarzutów ograniczania konkurencji, coraz częściej przygotowują dokumentacje maksymalnie szerokie i ogólne. Dopuszczają wiele rozwiązań, unikają precyzyjnych wymagań, rozmywają parametry jakościowe. Formalnie rynek jest otwarty. Problem pojawia się jednak później - gdy okazuje się, że oferty stają się nieporównywalne, wykonawcy odmiennie interpretują wymagania, a samo postępowanie zaczyna generować pytania, spory i odwołania.
Paradoksalnie więc nadmierna troska o konkurencję często prowadzi do chaosu, a nie do zwiększenia efektywności postępowania.
Przeczytaj także: 30 procent, które paraliżuje zamówienia publiczne
Podobnie wygląda kwestia warunków udziału w postępowaniu. Wielu zamawiających obniża wymagania dotyczące doświadczenia czy potencjału wykonawców tylko dlatego, aby nie zamknąć rynku. Efekt bywa jednak przewidywalny - do postępowań przystępują podmioty przypadkowe, nieprzygotowane do realizacji kontraktu, a zamówienie staje się źródłem problemów już na etapie wykonywania umowy. W praktyce rynek bardzo często myli konkurencję z brakiem selekcji.
Tymczasem rolą zamawiającego nie jest dopuszczenie wszystkich wykonawców za wszelką cenę. Rolą zamawiającego jest wybór wykonawcy, który daje realną gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia.
Właśnie dlatego orzecznictwo Krajowa Izba Odwoławcza od lat prezentuje znacznie bardziej pragmatyczne podejście niż część rynku. KIO wielokrotnie podkreślała, że zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia maksymalnie szerokiego dostępu do zamówienia. Ma natomiast obowiązek unikania nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 802/20)
To niezwykle istotna różnica. Oznacza ona, że konkurencję można ograniczyć - pod warunkiem że istnieje ku temu racjonalne uzasadnienie wynikające z przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub ryzyk związanych z realizacją kontraktu.
W praktyce KIO od dawna akceptuje sytuacje, w których:
(patrz: Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3536/22, Wyrok KIO z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt KIO 471/12, Wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 817/21).
I słusznie. Bo zamawiający nie kupuje konkurencji. Kupuje konkretną usługę, dostawę albo robotę budowlaną, która ma zostać wykonana prawidłowo i bezpiecznie.
W praktyce największym problemem rynku nie jest więc samo ograniczanie konkurencji. Największym problemem jest brak świadomości, kiedy i dlaczego należy to robić. Wielu zamawiających nadal funkcjonuje w modelu defensywnym. Wolą stworzyć dokumentację dla wszystkich, nawet kosztem jakości postępowania, niż podjąć ryzyko bardziej zdecydowanego i świadomego określenia swoich potrzeb. W efekcie powstają postępowania formalnie bardzo konkurencyjne, ale jednocześnie nieefektywne, trudne do przeprowadzenia i jeszcze trudniejsze do późniejszej realizacji.
To właśnie tutaj rodzi się największy paradoks systemu zamówień publicznych. Im bardziej zamawiający próbują unikać ograniczeń konkurencji, tym częściej tracą kontrolę nad jakością i bezpieczeństwem zamówienia. A przecież celem systemu nigdy nie była sama liczba ofert. Celem miało być racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz wybór wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy.
Dlatego być może najwyższy czas przestać traktować konkurencję jak wartość absolutną. Konkurencja jest potrzebna, ale wyłącznie jako narzędzie kontroli rynku i mechanizm przeciwdziałający nadużyciom. Nie może jednak zastępować zdrowego rozsądku, analizy ryzyka i realnych potrzeb zamawiającego.
Największe kłamstwo PZP nie polega więc na tym, że konkurencja jest ważna. Polega na tym, że wmówiliśmy sobie, iż jest ona celem całego systemu. A nie jest.
Grzegorz Bebłowski, prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, właściciel w Kancelarii Doradztwa Zamówień Publicznych
