Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „p.z.p.”), zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wynik przetargu będzie decydował o zatrzymaniu wadium >>

W porównaniu ze stanem prawnym sprzed ostatniej nowelizacji zamawiający utracił możliwość zatrzymania wadium w każdej niemal sytuacji nieuzupełnienia dokumentów, w której wykonawca nie był w stanie wykazać braku swej winy. Na tle ówczesnego stanu prawnego widoczne były znaczne rozbieżności w orzecznictwie w zakresie wykładni omawianego przepisu (zob. analiza orzecznictwa w postanowieniu TK z dnia 9 maja 2012 r. sygn. P 47/11 czy wyrok KIO z dnia 22 marca 2011 r. KIO 465/11 i wyrok SN z dnia 14 marca 2013 r. sygn. I CSK 444/2012 oraz wyrok SA w Łodzi z dnia 13 maja 2011 r. I ACa 250/2011 i wyrok SN z dnia 7 listopada 2012 r. IV CSK 121/2012).

Genezą przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. była chęć zapobieżenia zmowom przetargowym polegającym na „ustępowaniu” w toku postępowania miejsca przez wykonawców tańszych wykonawcom droższym. Wykonawca tańszy wezwany do uzupełnienia dokumentów nie czyni za dość obowiązkowi ich uzupełnienia i w konsekwencji zostaje wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. W efekcie takiego działania zamawiający zmuszony jest do zawarcia umowy z wykonawcą droższym. Celem wprowadzenia art. 46 ust 4a było zatem utrudnienie tego rodzaju działania i wprowadzenie sankcji finansowej w postaci utraty wadium, która to sankcja winna ograniczyć atrakcyjność takich działań wykonawców. Sankcjonowanie nieuzupełnienia dokumentów ma jednak – zważywszy na cel legislacji – sens jedynie wobec wykonawców, których oferty miały szanse zostać wybrane.

Nowelizacja krytykowanej podstawy zatrzymania wadium >>

„W każdym innym przypadku omawiany przepis skutkuje zatrzymaniem wadium od wykonawców, którzy i tak nie uzyskaliby zamówienia publicznego. Zdarza się bowiem, że po zapoznaniu się ze swoim odległym miejscem w rankingu ofert, wykonawcy przechodzą do kolejnych operacji gospodarczych. Zwłaszcza mniejsi wykonawcy, nie dysponujący wyspecjalizowanymi służbami do ubiegania się o zamówienia, tracą zainteresowanie postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym przegrali konkurencję. Znaczna ilość zadań i bieżąca walka o miejsce na rynku częściowo tłumaczy takie zachowania.”(Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. druk sejmowy 1653).

W obecnym stanie prawnym zatrzymanie wadium możliwe jest jedynie, gdy:
a) Do wykonawcy zostało wystosowane wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. a Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełnił ze swojej winy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pełnomocnictw, oświadczeń dotyczących przynależności do grupy kapitałowej, lub
b) Zamawiający dokonał poprawy innej niż oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a wykonawca nie wyraził na to zgody;
c) Działanie wykonawcy z lit. a lub b uniemożliwiło wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

Zamawiający zatrzyma wadium tylko wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą >>

W przypadku nieuzupełnienia dokumentów nadal konieczne jest, aby spowodowane było to zawinionym działaniem wykonawcy (Wyrok SA w Warszawie z dnia 28 lutego 2014 r. I ACa 1042/2013). Istotną zmianą jest jednak zniesienie domniemania winy wykonawcy, a dowód w tym zakresie w pełni obciąża zamawiającego. Nowelizacja nie zniosła podnoszonych wcześniej w orzecznictwie wątpliwości czy zatrzymanie wadium może mieć miejsce wyłącznie w braku fizycznego wpływu jakichkolwiek dokumentów czy też także w przypadku nienależytego uzupełnienia. Ostatnie orzecznictwo SN zmierzało w kierunku pierwszej z proponowanych wykładni (zob. Wyrok SN z dnia 10 maja 2013 r. I CSK 422/2012).

Nowością jest rozszerzenie stosowania sankcji także na sytuację, w której wykonawca odmawia zgody na poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. Ma to także na celu utrudnienie manipulowania wynikiem postępowania przez odmowę zgody na skorygowanie mało znaczącej niezgodności treści oferty ze specyfikacją a w efekcie doprowadzenie do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i „ustąpienie” miejsca ofercie innego wykonawcy.

Wprowadzenie przesłanki warunkującej możliwość zatrzymania wadium od faktu, iż naganne działanie wykonawcy doprowadziło do uniemożliwienia wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie tylko istotnie zmienia zakres stosowania przepisu, ale także obowiązki zamawiającego.

O ile bowiem w przypadku postępowań, w których jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej będzie cena sprawa jest prosta, to w przypadku zastosowania także kryteriów niemierzalnych jak np. jakość, już taka nie jest. Zamawiający aby wykazać zasadność zatrzymania wadium musiałby bowiem przeprowadzić symulację oceny oferty wykonawcy, któremu zatrzymuje wadium. Tylko w taki sposób jest w stanie wykazać, iż działanie wykonawcy uniemożliwiło wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Dowód w tym zakresie obciąża zamawiającego.

Znowelizowany art. 46 ust 4a p.z.p. bez wątpienia jaśniejszym czyni stosowanie instytucji zatrzymania wadium. Wydaje się jednak, iż z racji wymogów dowodowych spoczywających na zamawiającym, to skądinąd potrzebne narzędzie dyscyplinowania wykonawców może stać się niesłychanie trudne do zastosowania.