Zamawiający zatrzyma wadium tylko wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą

Co powinien uczynić zamawiający w sytuacji, gdy wykonawca, który złożył najtańszą z ofert, nie zgodził się na poprawienie omyłki - biorąc pod uwagę znowelizowany art. 46 ust. 4a p.z.p.? A co w sytuacji, gdy złożone zostaną trzy oferty i wszyscy trzej wykonawcy nie zgodzili się na poprawienie omyłek?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) dalej ustawa nowelizująca zmieni się obecne brzmienie art. 46 ust. 4a p.z.p., który otrzyma następujące brzmienie "Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej".

Wykonawcy powinni być gotowi na nowe zasady w przetargach>>

Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej wynika, że zmiana art. 46 ust. 4a p.z.p. podyktowana była przede wszystkim koniecznością ochrony wykonawców, którzy i tak nie uzyskaliby zamówienia publicznego. Ci wykonawcy, po zapoznaniu się ze swoim odległym miejscem w rankingu ofert, przechodzą do kolejnych operacji gospodarczych, nie dbając o postępowania w których z całą pewnością nie wygrają. Samo bowiem wprowadzenie art. 46 ust. 4a p.z.p. podyktowane było przeciwdziałaniu zmowom przetargowym i tak cel zawsze winien mieć na uwadze Zamawiający.

Analizując pytanie należy wskazać, co następuje. W pierwszej sytuacji tj. jeżeli mamy trzy oferty, a na poprawienie omyłki nie zgodził się Wykonawca, który złożył najtańszą ofertę (najkorzystniejszą według kryterium oceny ofert), wówczas Zamawiający na podstawie znowelizowanego art. 46 ust. 4a p.z.p. może zatrzymać takiemu Wykonawcy wadium - jeżeli nie zgodził się na poprawienie omyłki. Podobnie w sytuacji, gdy będzie złożona tylko jedna oferta w przetargu – jeżeli jedyny Wykonawca nie zgodzi się na poprawienie omyłki, wówczas Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium. 

Nowelizacja krytykowanej podstawy zatrzymania wadium>>

Z kolei w sytuacji, gdy mamy trzy oferty i żaden z Wykonawców nie zgodzi się na poprawienie omyłki, Zamawiający będzie uprawniony do zatrzymania wadium tylko temu Wykonawcy, który w rankingu ofert zajmuje pierwszą pozycję. Nie należy bowiem zapominać, że pozostali Wykonawcy do chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie posiadają informacji, czy Wykonawca, który złożył najtańszą ofertę wyraził zgodę, czy też nie na poprawienie omyłki. Oświadczenie w przedmiocie poprawienia omyłki stanowi bowiem załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który zgodnie z art. 96 ust. 3 p.z.p. udostępnia się dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zatem Wykonawca, zajmujący 2 i 3 pozycję w rankingu ofert, może nie zdawać sobie sprawy, iż ich brak zgody na poprawienie omyłki uniemożliwił wybranie oferty. Oczywiście, zatem tego rodzaju problemy praktyczne rozstrzygnie orzecznictwo, który w przypadku wadium jest szczególnie szerokie. Mając jednak na uwadze, iż w dotychczasowym orzecznictwie (dot. art. 46 ust. 4a p.z.p. przed nowelizacją) istniała tendencja do stosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. jedynie w wyjątkowych przypadkach, w ocenie Opiniującego taką wykładnią na korzyść Wykonawców, należy kierować się również przy stosowaniu znowelizowanego art. 46 ust. 4a p.z.p.

Autor odpowiedzi: Edyta Głowińska, współpracuje z programem LEX Zamówienia Publiczne.