Wielokrotnie wskazywano, nowe podstawy zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zmierzają do realizacji celu tego przepisu, którym jest przeciwdziałanie zmowom wykonawców. Nowelizacja p.z.p., która weszła w życie 19 października br., jednoznacznie potwierdziła znaczenie i rolę tego przepisu w eliminowaniu zawierania porozumień przetargowych między wykonawcami.

Poszerzenie w drodze noweli podstaw zatrzymania wadium wpłynie korzystnie na rynek zamówień publicznych. Zmowy przetargowe mogą prowadzić do zakłócenia funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez „zniweczenie celu, jaki ma być osiągnięty w drodze przetargu, a mianowicie wybór najkorzystniejszych ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji" (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 kwietnia 2008 r. (XVII Ama 117/05)).

Zamawiający zatrzyma wadium tylko wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą>>

Podstawowym celem art. 46 ust. 4a p.z.p. jest ochrona interesu zamawiającego na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty (wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r. (KIO/UZP 759/10)). Wykonawcy działający w zmowie muszą bowiem liczyć się z konsekwencjami własnych działań. W praktyce stosunkowo często występują sytuacje nieuzasadnionego nieuzupełniania dokumentów lub oświadczeń na żądanie zamawiającego czy też niewskazania listy podmiotów powiązanych. Z uwagi na brak sankcji finansowej jedyną konsekwencją takich zachowań wykonawców było wykluczenie z postępowania.

Jednak wykluczenie z postępowania wykonawcy, którego oferta była kwalifikowana jako najkorzystniejsza, w praktyce doprowadzało do sytuacji, że zamawiający był zmuszony dokonać wyboru oferty innego wykonawcy, często cenowo niekorzystnej.

Nowelizacja krytykowanej podstawy zatrzymania wadium>>

Wydaje się zatem, iż znowelizowany art. 46 ust. 4a p.z.p. będzie stanowił skuteczny instrument przeciwdziałania i eliminowania zmów przetargowych wykonawców. Analiza treści art. 46 ust. 4a p.z.p. pozwala wyspecyfikować podstawy zatrzymania wadium. Zamawiający zatrzymuje wadium, gdy po wcześniejszym wezwaniu wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie (wina wykonawcy):

1) nie złoży dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw,
2) nie złoży listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
3) nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a
4) zaistnienie powyższych okoliczności uniemożliwi zamawiającemu wybranie oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę powyższe, to wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie decydował o zatrzymaniu wadium przez zamawiającego. Jeśli bowiem wykonawca zaniecha wprawdzie określonych czynności (kwalifikowanych jako podstawy zatrzymania wadium), ale jego oferta nie zostanie zakwalifikowana jako najkorzystniejsza (zwycięska), wówczas sankcja zatrzymania wadium z art. 46 ust. 4a p.z.p. nie znajdzie zastosowania.

Pełna treść komentarza praktycznego jest dostępna w programie LEX Zamówienia Publiczne.