TAK.

Zakazy prowadzenia działalności gospodarczej określone w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. nr 106, poz. 679 z późn. zm.) nie mają zastosowania do wykonywania funkcji biegłego w postępowaniu sądowym lub administracyjnym.

Odpłatne wykonywanie opinii na zlecenie sądów lub organów administracji publicznej nie jest działalnością gospodarczą, nawet jeśli takie opinie są wykonywane stosunkowo często i regularnie. Zgodnie z art. 13 pkt 6 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.) za przychody z działalności wykonywanej osobiście uważa się przychody osób, którym organ władzy lub administracji państwowej albo samorządowej, sąd lub prokurator, na podstawie właściwych przepisów, zlecił wykonanie określonych czynności, a zwłaszcza przychody biegłych w postępowaniu sądowym, dochodzeniowym i administracyjnym. Natomiast art. 10 ust. 1 ww. ustawy wymienia działalność wykonywaną osobiście i pozarolniczą działalność gospodarczą jako dwa odrębne źródła dochodów.

Na gruncie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.) czynności biegłego wykonywane w sposób częstotliwy są uznawane za samodzielnie wykonywaną działalność gospodarczą, a przychody z tego tytułu są opodatkowane podatkiem od towarów i usług. Jednak ta ustawa zawiera własną, specyficzną definicję działalności gospodarczej wyłącznie dla potrzeb podatku od towarów i usług. Kwalifikacja określonych usług do działalności gospodarczej dla potrzeb podatku VAT, nie wpływa na kwalifikację tych samych przychodów jako przychodów z działalności wykonywanej osobiście dla potrzeb podatku od towarów i usług – por. uchwała NSA (7) z dnia 12 stycznia 2009 r., sygn. akt I FPS 3/08.

Dla rozstrzygnięcia zakresu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej wynikającego z ustawy antykorupcyjnej decydujące znaczenie ma definicja zawarta w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.). W myśl tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Ta definicja nie obejmuje czynności biegłego. Biegłym nie jest się w sposób zorganizowany i ciągły. Biegły to nie zawód lub rodzaj działalności gospodarczej, lecz funkcja procesowa. Biegłym jest się tylko w określonym postępowaniu, w którym się zostało w takim charakterze powołanym. Biegły wykonuje określone czynności na rzecz sądu lub organu administracji publicznej w ramach postępowania dowodowego, służy wiedzą fachową w celu ustalenia określonych okoliczności. Usługi biegłych nie są oferowane na rynku, nie są poddane konkurencji, a stawki wynagrodzeń biegłych sądowych określone są powszechnie obowiązującymi przepisami.

Należy zwrócić uwagę na słuszne wnioski wyroku NSA z dnia 7 marca 2008 r., II FSK 150/08, LEX nr 424805, który wskazał, że te same przedmiotowo usługi mogą być wykonywane jednocześnie w ramach działalności gospodarczej oraz w ramach działalności wykonywanej osobiści (właśnie jako biegły). Oba te źródła dochodów należy jednak odrębnie kwalifikować.

Stąd wniosek, że można wykonywać czynności biegłego, nie wykonując działalności gospodarczej. Pod uwagę trzeba także brać ratio legis zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, którym było przeciwdziałanie nadużywania zajmowanego stanowiska publicznego do własnych celów i unikanie konfliktu interesów. Pełnienie funkcji biegłego w postępowaniu sądowym lub administracyjnym nie rodzi takich obaw.

Reasumując, należy stwierdzić, że pracownik samorządowy objęty zakazem prowadzenia działalności gospodarczej może odpłatnie wykonywać czynności biegłego w postępowaniu sądowym lub administracyjnym. Tego rodzaju aktywność nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antykorupcyjnej.