Wskazać należy, że obecnie obowiązujące regulacje prawne nie wypowiadają się na temat możliwości udzielenia odrębnych zamówień w ramach programu „Zaprojektuj i wybuduj” na prace projektowe oraz roboty budowlane, w szczególności nie zawierają ustawowego zakazu takiego działania. Natomiast wykładnia celowościowa powołanych norm prawnych a zwłaszcza metodologia obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót budowlano-montażowych wskazana w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. może prowadzić jednak do konstatacji, że zamysłem ustawodawcy było to aby zamawiający udzielali jednego zamówienia na przygotowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie prac budowlanych. Wnioski takie można wysnuć dokonując analizy dotychczasowego orzecznictwa sądowego oraz KIO. W wyroku z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1787/09) KIO jednoznacznie wskazał, że ustawodawca rozróżnił, przez sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty budowlane, na tzw. „klasyczną” wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych , gdzie na zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na wynikającą z przepisu art. 31 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”, w której to z kolei na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in. dokumentacji projektowej.

Podkreślenia wymaga, że już w 2007 r. Zespół Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 12 stycznia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-6/07) stwierdził, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 2 cyt. Prawa zamówień publicznych narusza te przepisy co ma bezpośredni wpływ na sporządzenie oferty i prowadzi do naruszenia, które rzutuje na wynik postępowania. Zespół podkreślił, że program funkcjonalno-użytkowy służy m.in. do przygotowania oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty i wykonania prac projektowych. A zatem naruszenie formuły „zaprojektuj i wybuduj” poprzez nie zawarcie w PFU wymaganej przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. części informacyjnej obejmującej m.in. przepisy prawa i normy związane z projektowaniem i wykonaniem danego obiektu budowlanego skutkuje wadą postępowania która uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której stanowi przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych .

Zważywszy na charakter przedmiotu zamówienia (roboty budowlane wykonywane na podstawie projektu opracowanego przez wykonawcę wyłonionego w ramach formuły tzw.: "zaprojektuj i wybuduj") pewną pomocniczą wskazówką interpretacyjną mogą być także poglądy dotyczące konstrukcji zbliżonej do formuły "Zaprojektuj i wybuduj", opartej na powszechnie stosowanej w Europie procedurze FIDIC (por. wyrok KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 listopada 2009 r., KIO/UZP 1400/09). Cenną pomocą w analizie powyższego zagadnienia może być także ocena dotychczasowej praktyki stosowania prawa przez poszczególne Instytucje Zarządzającej w całej Polsce, które są odpowiedzialne za wdrażanie Regionalnych Programów Operacyjnych.

Przypomnieć należy, że na oficjalnych witrynach internetowych Instytucji Zarządzających Regionalnymi Programami Operacyjnymi publikowane są wyjaśnienia, które przyznają, iż mimo braku formalnego zapisu, w przypadku procedury "zaprojektuj i wybuduj" należy przeprowadzić wyłącznie jedną procedurę przetargową tzn. na opracowanie kompleksowej dokumentacji technicznej oraz realizację zadania. Podnosi się także, że realizując projekt w trybie “Zaprojektuj i wybuduj” uzyskanie całościowej dokumentacji, projektów wykonawczych, wymaganych pozwoleń, zgłoszeń leży po stronie wykonawcy, który winien zostać wyłoniony w trybie postępowania przetargowego. Podkreśla się przy tym, że formuła ta zasadniczo polega na powierzeniu wykonania wszystkich prac jednemu wykonawcy (por. informacje zamieszczone na oficjalnej witrynie internetowej: MOS.gov.pl, www.rpowp.wrotapodlasia.pl).
Na przedstawiony problem warto ponadto spojrzeć z punktu widzenia procedur konkursowych ogłaszanych przez Instytucje Zarządzające Regionalnymi Programami Operacyjnymi.

W ocenia autora przeprowadzenie dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia na realizację projektu budowlanego oraz na wykonawstwo robót budowlanych może być ponadto oceniane jako naruszenie tych procedur. Zauważyć bowiem należy, że projekty typu „Zaprojektuj i wybuduj” nie wymagają przedstawienia na etapie oceny formalnej/merytorycznej, jak również przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy. Obowiązek przygotowania projektów wykonawczych jak i uzyskanie wszelkich pozwoleń dotyczących budowy spoczywa na wykonawcy wyłonionym w drodze postępowania przetargowego.

Hipotetycznie zakładając, iż na etapie oceny formalnej uczestnik postępowania konkursowego był zobligowany do przedłożenia projektu wraz z kompletem dokumentów, zawierających m.in. odpowiednie pozwolenia budowlane, można postawić tezę, że podmiot taki nie posiadając wszystkich dokumentów winien być odrzucony już na wstępnym etapie. Przerzucanie ciężaru zgromadzenia tej dokumentacji na wykonawcę wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i jednocześnie udzielenie innego zamówienia na wykonawstwo może w tym zakresie budzić wątpliwości odnośnie równego traktowania beneficjentów w ramach systemu realizacji określonego Regionalnego Programu Operacyjnego oraz przestrzegania wewnętrznych procedur konkursowych ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą danym postępowaniu

Pobierz orzeczenie:
Wyrok KIO  z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1787/09)
Wyrok Zespołu Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 stycznia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-6/07)
Wrok KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 listopada 2009 r., KIO/UZP 1400/09

Przydatne materiały:
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (DzU z 2004 r., nr 130, poz. 1389)
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)


Pisaliśmy o tym również:
 Udzielanie zamówień publicznych przez j.s.t. w formule „Zaprojektuj i wybuduj” przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych – charakterystyka procedury