Można powiedzieć, iż upłynął wystarczający czas, aby spróbować sformułować pierwsze oceny funkcjonowania nowych regulacji. Bez wątpienia nie będzie to ocena łatwa ani jednoznaczna. Zakres zmian ustawy – Prawo zamówień publicznych był bowiem niezwykle szeroki i dotykał w zasadzie każdego etapu realizacji zamówienia publicznego. Piszę „realizacji”, ponieważ mam na myśli cały proces – od oszacowania wartości zamówienia i opisania jego przedmiotu, przez postępowanie mające na celu wybór jego wykonawcy aż po wykonawstwo umowy. 

Z jednej strony część zawartych w znowelizowanej ustawie rozwiązań mogłoby przyczynić się do uproszczenia sytemu zamówień publicznych i uczynienia go bardziej przejrzystym, gdyby nie pewne niedociągnięcia legislacyjne. Przykładem może tutaj być problem wykładni wzajemnej relacji art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. Na tle analizy relacji tych przepisów, a w szczególności uprawnień zamawiającego, co do żądania od wykonawców oświadczeń i dokumentów wynikł bowiem bardzo istotny problem.

Szacowanie wartości zamówienia po nowelizacji PZP >>>

Czy zważywszy na dość jednoznaczne brzmienie art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p., w których mowa o tym, iż dopiero przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający ma prawo do wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., to można żądać, aby wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty o charakterze przedmiotowym. Przedmiotowym, czyli potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Bazując na literalnym brzmieniu ustawy, zamawiający nie powinien mieć takiego uprawnienia. Z kolei taka interpretacja stoi w ostrej sprzeczności z przepisami dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w której jedynie w odniesieniu do procesu weryfikacji podmiotowej wykonawców dopuszczono żądanie oświadczeń i dokumentów dopiero po zakończeniu oceny ofert a przed udzieleniem zamówienia.

Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia po nowelizacji PZP >>>

Moim zdaniem należy kierować się zasadami wynikającymi z dyrektywy (i elementarna logiką postępowania), ale w p.z.p. próżno szukać jednoznacznej podstawy prawnej takiego działania.

Spore problemy i to zarówno dla zamawiających jak i dla wykonawców sprawia mimo upływu czasu posługiwanie się Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia. Obszerność formularza, dość specyficzny i nie zawsze przystający do terminologii ustawowej język, którym jest on napisany oraz niekiedy brak zrozumienia dla celu i sensu jego składania powoduje, że sprawia on spore trudności w postępowaniach. Przykładem dość często spotykanym może być żądanie przez zamawiających, a zazwyczaj także samorzutne składanie przez wykonawców, dokumentu pełnomocnictwa, pomimo że przy prawidłowym wypełnieniu sekcji B Jednolitego Dokumentu, dokument taki jest zbędny przy składaniu oferty.

Większej części uczestników rynku zamówień publicznych umyka bowiem fakt, że właśnie w części B Jednolitego Dokumentu wykonawca powinien ujawnić fakt działania przez pełnomocnika i opisać zakres tego pełnomocnictwa. Zamawiający zaś nie ma prawa żądania samego dokumentu pełnomocnictwa. Dostanie go dopiero na późniejszym etapie postępowania.

UZP: zamawiający ma możliwość skutecznej weryfikacji zatrudnienia na etat >>>

Sporą niepewność i to zarówno, co do procedur, jak i uprawnień odwoławczych, a po stronie wykonawców w ogóle do sensu tej regulacji, spowodowało wprowadzenie zupełnie nowych reguł zamawiania usług społecznych. Nowa kategoria, jaką są zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi wyłączyło bowiem, de facto spod rygorów pełnej jawności i uczciwej konkurencji, olbrzymią (zarówno wartościowo jak i zakresowo) liczbę zamówień.

Dodatkowo, w praktyce pozbawiono wykonawców działających na tym rynku, możliwości wnoszenia odwołań, jako że przysługują one wyłącznie wobec zamówień o wartości powyżej 750.000 euro przy zamawiających klasycznych i 1.000.000 mln euro przy zamawiających sektorowych.

Pomijam tutaj nierozstrzygnięte jak na razie, a podnoszone niekiedy wątpliwości, czy aby na pewno odwołanie poniżej tych kwot nie jest możliwe. Zważywszy na obowiązujące zamawiających procedury udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej przywołanych kwot, nie ulega wątpliwości, iż w pełni otwarty, konkurencyjny i kontrolowany przez wykonawców za pomocą środków ochrony prawnej, rynek usług prawniczych, hotelarskich, turystycznych, gastronomicznych czy szkoleniowych w zasadzie przestał istnieć.

Dowiedz się więcej z książki
Zamówienia publiczne na dostawy i usługi IT. Wybrane zagadnienia praktyczne
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

@page_break@

Do pozytywów, oprócz efektu ubocznego tak dużej nowelizacji jakim było powszechne dokształcenie się uczestników rynku zamówień, można zaliczyć jednak wyeliminowanie składania wraz z ofertą stosu dokumentów przez wykonawców.

Rodzi to dość duże problemy proceduralne, na omawianie których nie ma tutaj miejsca, ale z perspektywy wykonawcy jest to ułatwienie. Ułatwieniem jest to także i dla zamawiającego. Na pierwszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pracuje on bowiem jedynie na oświadczeniach wykonawców. O ile w przypadku zamówień „unijnych” musi się nauczyć korzystać z JEDZ, o tyle w przy zamówieniach „krajowych” obszerność oświadczeń zależy w zasadzie wyłącznie od inwencji zamawiającego. 

Dokonywanie zmian w umowach ograniczone nowelizacją PZP >>>

Paradoksalnie do pozytywnych aspektów należy także zaliczyć wprowadzenie JEDZ i to pomimo wspominanych wcześniej problemów z jego wypełnieniem, czy analizą. Wprowadzenie JEDZ pozwala bowiem na pełną unifikację nie tylko formy, ale i treści oświadczeń składanych we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o tzw. wartości unijnej.

Na plus należy także zaliczyć otwarcie zamawiającym wprost możliwości badania cen jednostkowych pod kątem ich rażąco niskiego poziomu i to pomimo faktu, że przed nowelizacją też było to możliwe. Znowelizowany art. 90 ust. 1 p.z.p. daje jednak teraz prostą odpowiedź na pytanie o dopuszczalność badania cen jednostkowych, bez potrzeby tworzenia własnych analiz prawnych czy kwerendy w orzecznictwie.

Podobnie można ocenić zmiany w art. 144 p.z.p. i katalogu przesłanek umożliwiających dokonanie zmian zawartej umowy. Wydaje się, że dzięki wprowadzeniu definicji zmiany istotnej do większości zamawiających zacznie docierać świadomość, iż w umowie w sprawie zamówienia publicznego można modyfikować także wynagrodzenie wykonawcy i nie zawsze musi to być zmiana o charakterze istotnym.

Środki ochrony prawnej w PZP po nowelizacji >>>

Dość kuriozalne z kolei spostrzeżenia można mieć w zakresie stosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. i zawartego w nim obowiązku określania w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy.

Kuriozalne, ponieważ o ile cel wprowadzenia tej regulacji wydaje się być dość przejrzysty to już na pewno nie można tego powiedzieć o jego zastosowaniu. Można powiedzieć, że zanim przepis ten zaczął być na dobre stosowany to już zaczął rodzić kontrowersje.

Zamawiający nie zawsze wymaga zatrudnienia na umowę o pracę >>>

Warto tutaj zwrócić uwagę na płynące z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wnioski dotyczące sposobu kontroli spełnienia obowiązków dotyczących zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Można powiedzieć, że obowiązek jest, ale trudno o zgodne z prawem narzędzia kontroli jego wypełniania.  

Ocena nowych regulacji nie jest więc jednoznaczna. Musi zapewne upłynąć jeszcze trochę czasu aby wypracowana została w miarę jednolita wykładnię kontrowersyjnych przepisów. Być może uda się to osiągnąć zanim uchwalona zostanie zupełnie nowa ustawa regulująca kwestię udzielania zamówień publicznych.

LEX Zamówienia Publiczne
Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne
Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami