Problem z oceną znowelizowanego systemu zamówień publicznych
Mija pół roku od wejścia w życie ustawy z 22.06.2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw, która wdrożyła do polskiego porządku prawnego nowe dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady. Nie można jednoznacznie ocenić skutków wprowadzonej nowelizacji - pisze Paweł Wójcik wLEX Zamówienia Publiczne.
Można powiedzieć, iż upłynął wystarczający czas, aby spróbować sformułować pierwsze oceny funkcjonowania nowych regulacji. Bez wątpienia nie będzie to ocena łatwa ani jednoznaczna. Zakres zmian ustawy – Prawo zamówień publicznych był bowiem niezwykle szeroki i dotykał w zasadzie każdego etapu realizacji zamówienia publicznego. Piszę „realizacji”, ponieważ mam na myśli cały proces – od oszacowania wartości zamówienia i opisania jego przedmiotu, przez postępowanie mające na celu wybór jego wykonawcy aż po wykonawstwo umowy.
Z jednej strony część zawartych w znowelizowanej ustawie rozwiązań mogłoby przyczynić się do uproszczenia sytemu zamówień publicznych i uczynienia go bardziej przejrzystym, gdyby nie pewne niedociągnięcia legislacyjne. Przykładem może tutaj być problem wykładni wzajemnej relacji art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. Na tle analizy relacji tych przepisów, a w szczególności uprawnień zamawiającego, co do żądania od wykonawców oświadczeń i dokumentów wynikł bowiem bardzo istotny problem.
Szacowanie wartości zamówienia po nowelizacji PZP >>>
Czy zważywszy na dość jednoznaczne brzmienie art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p., w których mowa o tym, iż dopiero przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający ma prawo do wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., to można żądać, aby wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty o charakterze przedmiotowym. Przedmiotowym, czyli potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Bazując na literalnym brzmieniu ustawy, zamawiający nie powinien mieć takiego uprawnienia. Z kolei taka interpretacja stoi w ostrej sprzeczności z przepisami dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w której jedynie w odniesieniu do procesu weryfikacji podmiotowej wykonawców dopuszczono żądanie oświadczeń i dokumentów dopiero po zakończeniu oceny ofert a przed udzieleniem zamówienia.
Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia po nowelizacji PZP >>>
Moim zdaniem należy kierować się zasadami wynikającymi z dyrektywy (i elementarna logiką postępowania), ale w p.z.p. próżno szukać jednoznacznej podstawy prawnej takiego działania.
Spore problemy i to zarówno dla zamawiających jak i dla wykonawców sprawia mimo upływu czasu posługiwanie się Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia. Obszerność formularza, dość specyficzny i nie zawsze przystający do terminologii ustawowej język, którym jest on napisany oraz niekiedy brak zrozumienia dla celu i sensu jego składania powoduje, że sprawia on spore trudności w postępowaniach. Przykładem dość często spotykanym może być żądanie przez zamawiających, a zazwyczaj także samorzutne składanie przez wykonawców, dokumentu pełnomocnictwa, pomimo że przy prawidłowym wypełnieniu sekcji B Jednolitego Dokumentu, dokument taki jest zbędny przy składaniu oferty.
Większej części uczestników rynku zamówień publicznych umyka bowiem fakt, że właśnie w części B Jednolitego Dokumentu wykonawca powinien ujawnić fakt działania przez pełnomocnika i opisać zakres tego pełnomocnictwa. Zamawiający zaś nie ma prawa żądania samego dokumentu pełnomocnictwa. Dostanie go dopiero na późniejszym etapie postępowania.
UZP: zamawiający ma możliwość skutecznej weryfikacji zatrudnienia na etat >>>
Sporą niepewność i to zarówno, co do procedur, jak i uprawnień odwoławczych, a po stronie wykonawców w ogóle do sensu tej regulacji, spowodowało wprowadzenie zupełnie nowych reguł zamawiania usług społecznych. Nowa kategoria, jaką są zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi wyłączyło bowiem, de facto spod rygorów pełnej jawności i uczciwej konkurencji, olbrzymią (zarówno wartościowo jak i zakresowo) liczbę zamówień.
Dodatkowo, w praktyce pozbawiono wykonawców działających na tym rynku, możliwości wnoszenia odwołań, jako że przysługują one wyłącznie wobec zamówień o wartości powyżej 750.000 euro przy zamawiających klasycznych i 1.000.000 mln euro przy zamawiających sektorowych.
Pomijam tutaj nierozstrzygnięte jak na razie, a podnoszone niekiedy wątpliwości, czy aby na pewno odwołanie poniżej tych kwot nie jest możliwe. Zważywszy na obowiązujące zamawiających procedury udzielania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej przywołanych kwot, nie ulega wątpliwości, iż w pełni otwarty, konkurencyjny i kontrolowany przez wykonawców za pomocą środków ochrony prawnej, rynek usług prawniczych, hotelarskich, turystycznych, gastronomicznych czy szkoleniowych w zasadzie przestał istnieć.
@page_break@
Do pozytywów, oprócz efektu ubocznego tak dużej nowelizacji jakim było powszechne dokształcenie się uczestników rynku zamówień, można zaliczyć jednak wyeliminowanie składania wraz z ofertą stosu dokumentów przez wykonawców.
Rodzi to dość duże problemy proceduralne, na omawianie których nie ma tutaj miejsca, ale z perspektywy wykonawcy jest to ułatwienie. Ułatwieniem jest to także i dla zamawiającego. Na pierwszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pracuje on bowiem jedynie na oświadczeniach wykonawców. O ile w przypadku zamówień „unijnych” musi się nauczyć korzystać z JEDZ, o tyle w przy zamówieniach „krajowych” obszerność oświadczeń zależy w zasadzie wyłącznie od inwencji zamawiającego.
Dokonywanie zmian w umowach ograniczone nowelizacją PZP >>>
Paradoksalnie do pozytywnych aspektów należy także zaliczyć wprowadzenie JEDZ i to pomimo wspominanych wcześniej problemów z jego wypełnieniem, czy analizą. Wprowadzenie JEDZ pozwala bowiem na pełną unifikację nie tylko formy, ale i treści oświadczeń składanych we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o tzw. wartości unijnej.
Na plus należy także zaliczyć otwarcie zamawiającym wprost możliwości badania cen jednostkowych pod kątem ich rażąco niskiego poziomu i to pomimo faktu, że przed nowelizacją też było to możliwe. Znowelizowany art. 90 ust. 1 p.z.p. daje jednak teraz prostą odpowiedź na pytanie o dopuszczalność badania cen jednostkowych, bez potrzeby tworzenia własnych analiz prawnych czy kwerendy w orzecznictwie.
Podobnie można ocenić zmiany w art. 144 p.z.p. i katalogu przesłanek umożliwiających dokonanie zmian zawartej umowy. Wydaje się, że dzięki wprowadzeniu definicji zmiany istotnej do większości zamawiających zacznie docierać świadomość, iż w umowie w sprawie zamówienia publicznego można modyfikować także wynagrodzenie wykonawcy i nie zawsze musi to być zmiana o charakterze istotnym.
Środki ochrony prawnej w PZP po nowelizacji >>>
Dość kuriozalne z kolei spostrzeżenia można mieć w zakresie stosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. i zawartego w nim obowiązku określania w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy.
Kuriozalne, ponieważ o ile cel wprowadzenia tej regulacji wydaje się być dość przejrzysty to już na pewno nie można tego powiedzieć o jego zastosowaniu. Można powiedzieć, że zanim przepis ten zaczął być na dobre stosowany to już zaczął rodzić kontrowersje.
Zamawiający nie zawsze wymaga zatrudnienia na umowę o pracę >>>
Warto tutaj zwrócić uwagę na płynące z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wnioski dotyczące sposobu kontroli spełnienia obowiązków dotyczących zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Można powiedzieć, że obowiązek jest, ale trudno o zgodne z prawem narzędzia kontroli jego wypełniania.
Ocena nowych regulacji nie jest więc jednoznaczna. Musi zapewne upłynąć jeszcze trochę czasu aby wypracowana została w miarę jednolita wykładnię kontrowersyjnych przepisów. Być może uda się to osiągnąć zanim uchwalona zostanie zupełnie nowa ustawa regulująca kwestię udzielania zamówień publicznych.
