W wyniku nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p., która weszła w życie 28 lipca 2016 r. wprowadzono art. 29 ust. 3a p.z.p. Zgodnie z nim zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666) dalej k.p.

W stanie prawnym sprzed wejścia w życie nowelizacji p.z.p. zamawiający miał uprawnienie do takiego żądania, aktualne przepisy przewidują zaś obowiązek takiego postępowania. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych zmiana taka jest wyrazem woli ustawodawcy, który chce zagwarantować przestrzeganie przepisów praca pracy oraz zerwać z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacjach, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku łączącym obie strony. Ukształtowanie w ten sposób stosunku pracy prowadziło do mniej korzystnego statusu prawnego osoby wykonującej czynności przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów zatrudniającego.

Zamawiający nie może żądać kopii umów o pracę zawieranych z osobami realizującymi zamówienie >>>

Zamawiający został każdorazowo zobligowany do badania, czy przy wykonywaniu czynności dotyczących zamówienia publicznego występować będą cechy stosunku pracy. Aby uznać, iż dane czynności zawierają znamiona stosunku pracy odnieść należy się do art. 22 § 1 k.p., który zawiera katalog przesłanek, na podstawie których możliwe jest rozpoznanie, czy zamawiający ma do czynienia ze stosunkiem pracy. Cechami tymi są:

a) wykonywanie pracy określonego rodzaju,

b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy,

c) w miejscu i wyznaczonym przez pracodawcę,

d) za wynagrodzeniem.

Jeśli spełnione są powyższe przesłanki, to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, zaś wykonawca lub podwykonawca muszą zatrudniać na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności przy realizacji inwestycji.

Jak czytamy opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie w każdym przetargu zamawiający będzie musiał określać takie wymagania. Przede wszystkim obowiązek ten nie występuje w zamówieniach na dostawy, nawet gdy ich zakres należy do innego zamówienia, a w szczególności zamówienia na roboty budowlane.

Natomiast, w każdym przetargu na usługi i roboty budowlane zamawiajacy ma obowiązek zbadania czy czynności związane z realizacją zamówienia będą wypełniały znamiona stosunku pracy z art. 22 § 1 k.p.

Urząd Zamówień Publicznych informuje, iż na podstawie umowy o pracę zatrudnione muszą być osoby przede wszystkim wykonujące czynności sprzątania lub czynności świadczenia ochrony, jako że spełniają wymogi stosunku pracy. Obowiązek ten nie dotyczy z kolei kierowników budowy, robót i inspektorów nadzoru, które pełnią samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290). Osoby te działają pod znaczną częścią aspektów swojej pracy samodzielnie.

Osoby, które świadczą niektóre usługi informatyczne (programiści, integratorzy systemów) nie muszą być zatrudniane na podstawie umowy o pracę. Inne usługi informatyczne, które polegają chociażby na usłudze help-desku mogą spełniać przesłanki stosunku pracy.

Dowiedz się więcej z książki
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

@page_break@

Zamawiający nie może obarczyć wykonawców obowiązkiem ustalenia, czy zachodzą przesłanki do zatrudnienia na podstawie umowę o pracy. Zachowanie takie prowadzić mogłoby złożeniem przez oferentów nieporównywalnych cenowo ofert, gdyż każdy z wykonawców mógłby odmiennie zinterpretować wykonywane przez jego pracowników usługi.

Dlatego też zamawiajacy nie wskazuje konkretnych czynności wykonywanych na podstawie umowy o pracę, ani nie określa konkretnej liczby osób, która będzie brała udział przy realizacji inwestycji. Podmiot organizujący przetarg musi jedynie wprowadzić zapis, zgodnie z którym wykonawca zobowiąże sie do nawiązania stosunku pracy z osobami realizującymi zamówienie.

Instytucje publiczne nie wymagają umów o pracę w przetargach >>>

Zgodnie z opinią Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych nie będzie możliwe żądanie zamawiającego do przedstawienia umów o pracę osób wykonujących czynności związanych z realizacją zamówienia publicznego. Stanowi to naruszenie przepisów o ochronie i przetwarzaniu danych osobowych. Inspektor wyraził także negatywne stanowisko odnośnie możliwości udostępnienia takich danych w razie zgody pracownika wskazując, iż nie byłaby to zgoda wyrażona w sposób dobrowolny.

Zamawiający może zweryfikować prawdziwość twierdzeń wykonawcy na podstawie przedłożonych zanonimizowanych umów o pracę. Jasno będą one wskazywać na ilość zatrudnionych pracowników. Istnieje również możliwość do żądania od wykonawcy lub podwykonawcy oświadczenia o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę oraz dokumentów, które potwierdzają opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Podmiot organizujący postępowanie może zwrócić się także o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy.

Urząd Zamówień Publicznych zaznacza, iż oświadczenia takie nie będą pełniły roli dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Służą one do kontroli realizacji zamówienia zgodnie z treścią oferty i przepisami p.z.p.Aby zamawiający w wyniku kontroli mógł zastosować sankcje z tytułu niespełnienia wymagań, muszą one zostać zawarte w SIWZ i dotyczyć konkretnych sytuacji wraz ze skonkretyzowaną karą sankcją. Brak jest bowiem ustawowych zapisów umożliwiających nałożenie kar umownych na wykonawcę, który nie wywiązuje się z zobowiązań podjętych na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne.

Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych pt.: "Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy PZP"

Źródło: www.uzp.gov.pl

Dowiedz się więcej z książki
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w obszarze zamówień publicznych
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł