Zapis ustawowy należy traktować jako wartość zamówienia netto określoną pierwotnie w umowie.
Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p., sformułowanie "10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie" nie zostało przez ustawodawcę w jakikolwiek sposób zdefiniowane w treści p.z.p. Powoduje to konieczność odwołania się do innych postanowień ustawy, w szczególności art. 32 ust. 1, wedle którego podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Oznacza to, że "wartość zamówienia" to szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ale bez doliczonego podatku VAT. Stosując ten zapis analogicznie do art. 144 ust. 1 p.z.p. należałoby przyjąć, że 10% wartości zamówienia również będzie dotyczyło wartości netto, a więc bez podatku VAT. Wartość ta w tym przypadku będzie określona pierwotnie w umowie jako cena za wykonane zamówienie i stanowić będzie podstawę obliczenia kwoty 10% dla dostaw i usług jako maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Doliczenie podatku VAT do wartości 10% spowoduje, że będziemy mieć do czynienia z 10% kwoty brutto określonej pierwotnie w umowie. Odwołanie się przez ustawodawcę do wartości określonej pierwotnie w umowie jest o tyle uzasadnione, że związane z definicją zamówienia publicznego. Otóż w art. 2 pkt 13 jednoznacznie określono, że zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest więc zawsze odpłatna i element związany z odpłatnością tego zobowiązania powinien stanowić część treści umowy. Nałożony przez ustawodawcę rygor odpłatności umów w sprawie zamówienia publicznego koreluje w tym zakresie z opisanymi w k.c. popularnie stosowanymi umowami np. sprzedaży, umowy o dzieło, umowy o roboty budowlane.
Aneksowanie umów w zamówieniach publicznych jest ściśle reglamentowane art. 144 ust. 1 ustawy, którego zamawiający nie może interpretować rozszerzająco. Należy zauważyć, że każda z przesłanek wymienionych w art. 144 ust. 1 pkt 1-6 stanowi samodzielną podstawę do zastosowania przedmiotowej regulacji. Brzmienie tego przepisu nie wskazuje na dodatkowe obowiązki związane z zamieszczeniem w siwz lub ogłoszeniu o zamówieniu klauzul dotyczących możliwości wprowadzenia wskazanych zmian w umowie. W związku z powyższym, w przypadku określonym w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. nie ma obowiązku przewidywania w siwz lub w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości dokonania zmian w umowie. Powyższy obowiązek dotyczy możliwości wprowadzenia zmian postanowień zawartej umowy przewidzianych odrębnie w art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Wyrażona w art. 139 ust. 2 p.z.p., zasada w sposób jednoznaczny narzuca formę pisemną umów zawieranych w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wymóg ten ma charakter bezwzględny, a jego niedochowanie oznacza nieważność umowy. Taka konstrukcja przepisu oznacza w praktyce niedopuszczalność umów ustnych, a jednocześnie ograniczenie zasady swobody zawierania umów, która dopuszcza taką formę w stosunkach prawnych. Zawarcie umowy oznacza w istocie złożenie przez strony zgodnych oświadczeń woli, a jeżeli zgodnie z art. 73 k.c. ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania tejże formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Te same wymogi należy jednocześnie zastosować do wszelkich aneksów do umowy, ponieważ faktycznie aneks stanowi tylko modyfikację postanowień umownych, a więc powinien mieć także formę pisemną.
