Polska administracja pokochała kary umowne bardziej niż zakończone inwestycje
Nie mam wątpliwości, że jedną z największych bolączek polskiego rynku zamówień publicznych nie jest już obszerność ustawy Prawo zamówień publicznych. Problem zaczyna się często dużo później - po wyborze wykonawcy, po podpisaniu umowy, po wbiciu pierwszej łopaty. To właśnie wtedy rozpoczyna się drugi etap inwestycji, którego nie opisuje już ustawa, lecz praktyka ludzi. I niestety coraz częściej praktyka ta prowadzi nie do zakończenia budowy, ale do zakończenia współpracy - pisze Konrad Kaczyński, adwokat.
Paradoks polega na tym, że zdecydowana większość sporów dotyczących robót budowlanych realizowanych dla sektora publicznego nie wynika jedynie z katastrofalnych błędów wykonawców. Znacznie częściej ich źródłem jest sposób zarządzania kontraktem przez zamawiającego - jeszcze gorzej jeśli przez takiego niedoświadczonego, a to coraz częstsze.
Prawo zamówień publicznych i ich realizacja ma prowadzić do racjonalnego wydatkowania środków publicznych, nie do produkowania sporów, nie do maksymalizacji kar, nie do szukania każdej możliwej podstawy do potrącenia wynagrodzenia wykonawcy, a jednak właśnie taki model coraz częściej obserwuję przy realizacji inwestycji infrastrukturalnych czy termomodernizacyjnych. Od pewnego momentu przedmiotem sporu przestaje być wykonanie robót, a staje się nim interpretacja pojedynczego postanowienia umowy. Każde uchybienie proceduralne urasta do rangi naruszenia fundamentalnego, choć nierzadko pozostaje całkowicie obojętne dla samej inwestycji i zamawiającego publicznego.
Polska administracja pokochała kary umowne bardziej niż zakończone inwestycje
Największym wrogiem inwestycji publicznych nie jest dziś inflacja, wysokie ceny materiałów budowlanych, czy brak wykonawców, tylko niezrozumienie przez zamawiającego publicznego - urzędnika - charakteru zamówienia realizowanego przez wykonawców, jego strach przed podpisaniem ugody, odstąpieniem od naliczenia kary umownej, czy też strach przed odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a nawet coraz częściej przeze mnie obserwowane, błędne założenie, że naliczenie kary umownej pozwoli „zaoszczędzić” jednostce publicznej na wykonawcy.
Nie mam nic przeciwko karom umownym, bo jako element dyscypliny są potrzebne w obrocie prawnym i chronią interes zamawiającego, ale tylko wtedy, gdy pełnią funkcję, dla której zostały stworzone. Problem zaczyna się wtedy, gdy kara umowna przestaje być instrumentem ochrony umowy, a staje się podstawowym sposobem jej wykonywania. W praktyce coraz częściej obserwuję sytuacje, w których każda, nawet najmniej istotna nieprawidłowość urasta do rangi ciężkiego naruszenia kontraktu. Zwyczajnie nie jest w porządku i obiektywnie budzić powinno ogólny sprzeciw sytuacja, w której podmiot publiczny zaczyna osiągać korzyści finansowe z nieistotnych uchybień wykonawcy zamiast z prawidłowo wykonanej inwestycji.
Kilka miesięcy temu prowadziłem sprawę dotyczącą termomodernizacji obiektu użyteczności publicznej. Spór nie dotyczył jakości robót, bezpieczeństwa, terminowości realizacji, nie dotyczył nawet tego, że wykonawca nie posiadał wymaganego ubezpieczenia. Wręcz przeciwnie. Ubezpieczenie istniało przez cały okres realizacji inwestycji, a problem - według Zmawiającego - polegał wyłącznie na tym, że wykonawca z opóźnieniem przekazał zamawiającemu dokument potwierdzający ciągłość tej polisy. W efekcie naliczono wykonawcy karę umowną odpowiadającą około 15 proc. wynagrodzenia za wykonanie robót. Sąd Okręgowy nie podzielił tej argumentacji i uwzględnił powództwo wykonawcy w całości, wskazując, że istotą zobowiązania było zapewnienie ochrony ubezpieczeniowej, a nie samo fizyczne dostarczenie dokumentu. Jednocześnie zwrócił uwagę na obowiązek współdziałania stron, tj. skoro zamawiający przez ponad pięćdziesiąt dni sam nie zauważył braku dokumentu, to chyba jednak ten dokument nie był aż tak istotny.
Odbioru formalnego nie ma. Budynek służy mieszkańcom
Jeszcze ciekawsze są jednak sprawy dotyczące odbiorów końcowych.
Coraz częściej spotykam sytuacje, w których zamawiający nalicza wykonawcy karę za zwłokę, ponieważ nie doszło do formalnego odbioru inwestycji. I dla prawnika zajmującego się sporami budowlanymi to dość łatwa procesowo sytuacja - mniej dla wykonawcy, któremu wstrzymano wynagrodzenie i jeszcze potrącono z tego wynagrodzenia kary umowne za rzekomą zwłokę.
Na pierwszy rzut oka stanowisko zamawiającego może wydawać się poprawne: skoro nie doszło jeszcze do formalnego odbioru inwestycji, nie podpisano wspólnego protokołu odbioru, to wykonawca nie wykonał całości umowy i pozostaje w zwłoce, a zatem istnieje podstawa do naliczania kar umownych. Taki sposób rozumowania zaczyna jednak budzić poważne wątpliwości, gdy zestawi się go z rzeczywistym stanem inwestycji. Obiekt od wielu miesięcy funkcjonuje, mieszkańcy korzystają z niego każdego dnia, szkoła prowadzi zajęcia, urząd wykonuje swoje zadania, a basen przyjmuje użytkowników. Innymi słowy, cel publiczny, dla którego zawarto umowę i wydatkowano środki publiczne, został faktycznie osiągnięty.
Jedyną przeszkodą pozostaje wówczas brak określonego dokumentu albo niezakończenie procedury administracyjnej, której tempo nie zawsze zależy od samego wykonawcy. Jeżeli oddanie obiektu do formalnego użytkowania wymaga działania organu administracji publicznej, wydania decyzji, stanowiska albo przeprowadzenia określonych czynności kontrolnych, nie można automatycznie przyjmować, że każde przesunięcie terminu obciąża wykonawcę. Odpowiedzialność kontraktowa nie powinna bowiem obejmować zdarzeń, na które strona nie miała realnego wpływu, zwłaszcza gdy sama wykonała zasadniczy zakres robót, a zamawiający od dawna korzysta z ich efektów.
W takiej sytuacji naliczanie kolejnych kar umownych prowadzi do swoistego rozdźwięku między formalnym stanem kontraktu a rzeczywistością. Z jednej strony zamawiający twierdzi, że inwestycja nie została należycie zakończona, z drugiej zaś wykorzystuje ją do realizacji własnych zadań publicznych i czerpie z niej pełne korzyści użytkowe. Powstaje zatem uzasadnione pytanie, czy można nadal mówić o zwłoce wykonawcy w takim samym znaczeniu, jak w przypadku inwestycji faktycznie niedokończonej, nieprzydatnej albo niemożliwej do użytkowania.
Strach przed ugodą
Najbardziej zaskakuje jednak jeszcze coś innego - ogólna niechęć do ugód. W praktyce bardzo często słyszę argument, że zawarcie ugody mogłoby zostać uznane za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - i to nie tylko od samych zamawiających, a od obsługujących ich profesjonalnych pełnomocników. Problem polega na tym, że taki pogląd od dawna nie odpowiada obowiązującemu stanowi prawnemu.
Ustawodawca wprowadził do ustawy o finansach publicznych art. 54a, który wprost dopuszcza zawieranie ugód dotyczących spornych należności cywilnoprawnych, jeżeli ich skutki są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego. Sama Prokuratoria Generalna RP podkreśla w swoich rekomendacjach, że ugoda może lepiej realizować zasady gospodarowania środkami publicznymi niż wieloletni proces sądowy, a decyzja o jej zawarciu - po przeprowadzeniu wymaganej analizy - zapewnia jednostce bezpieczeństwo również z punktu widzenia odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Co więcej, rekomendacje Prokuratorii wskazują, że analiza możliwości polubownego zakończenia sporu powinna być elementem zarządzania ryzykiem, a podmiot publiczny powinien oceniać możliwość podjęcia negocjacji jeszcze przed skierowaniem sprawy do sądu - zwłaszcza, że korzysta z profesjonalnej obsługi prawnej. To bardzo ważna zmiana filozofii, tzn. prawo nie mówi już: "broń się za wszelką cenę”, a mówi "policz, co naprawdę opłaca się państwu”.
Najdroższą karą umowną nie jest ta wpisana do kontraktu. Najdroższy jest kilkuletni proces, koszty zastępstwa, odsetki, biegli, pracownicy odrywający się od swoich obowiązków, wreszcie ryzyko przegrania sprawy przez jednostkę wydatkującą środki publiczne po pięciu latach. Skutkiem tego jest pozostawiony po współpracy niesmak, ale i dodatkowe koszty obciążające budżet państwa.
Przeczytaj także: Certyfikacja wykonawców ma uprościć zamówienia, ale czy rzeczywiście?
Umowa to nie broń a administracja nie jest od wygrywania procesów
Zamówienia publiczne coraz częściej przypominają mecz, w którym obie strony od pierwszego dnia szukają argumentów do przyszłego procesu, a przecież kontrakt budowlany nie jest instrukcją prowadzenia sporu. Zamawiający nie jest przeciwnikiem wykonawcy - i na odwrót. Obie strony realizują przecież ten sam cel, tj. wydatkowanie środków publicznych w sposób racjonalny i zakończenie inwestycji, która będzie służyć mieszkańcom. Dobry zamawiający publiczny nie jest tym, który naliczył najwięcej kar umownych i najdłużej procesował się z wykonawcą oraz wygrał najwięcej spraw sądowych. Dobry, ale przede wszystkim racjonalny zamawiający publiczny to ten, który potrafił zrealizować inwestycję zgodnie z interesem publicznym, właściwie zarządzał ryzykiem, rozróżniał uchybienia istotne od tych wyłącznie formalnych i gdy wymagała tego sytuacja, miał odwagę usiąść do stołu i zawrzeć ugodę. Mieszkańców nie interesuje, kto wygrał proces o karę umowną, tylko interesuje ich, czy szkoła została otwarta, czy droga jest przejezdna, czy szpital przyjmuje pacjentów, czy termomodernizacja rzeczywiście obniżyła rachunki za energię - a często przecież ten cel zostaje osiągnięty.
Państwo nie istnieje po to, aby wygrywać procesy z własnymi wykonawcami, tylko po to, aby sprawnie i racjonalnie realizować zadania publiczne. Jeżeli o tym zapominamy, nawet najbardziej formalnie poprawny kontrakt może okazać się porażką z punktu widzenia interesu publicznego.
Konrad Kaczyński jest adwokatem w kancelarii Dubois i Wspólnicy
