W budynku będącym własnością gminy, wynajmowanym przez prywatną osobę, najpierw zamurowano duży otwór drzwiowy (wym. 3,0 m x 3,0 m), a następnie w miejscu dawniej istniejących drzwi wykonano nowy otwór drzwiowy, tym razem mniejszy (wym. 0,90 m x 2,0 m). Na wykonanie powyższych robót ani gmina, ani najemca nie posiadali stosownych dokumentów świadczących o legalności ich wykonania, co więcej zarówno jedni jak i drudzy nie przyznali się do ich wykonania. Gmina wnosi o ponowne zamurowanie drzwi. Ponadto kontrola wykazała, że w przedmiotowym budynku zamurowano również dwa otwory okienne oraz częściowo rozebrano ścianę nośną budynku graniczącą bezpośrednio z lokalem usługowym należącym do najemcy.

Jak w tym przypadku powinien postąpić nadzór budowlany?

Czy istnieje możliwość zalegalizowania tych robót?

Na kogo nakładać decyzję: na najemcę budynku, którego umowa użyczenia kończy się w sierpniu 2013 r., czy na właściciela budynku czyli gminę?

Odpowiedź

Przedstawione w pytaniu roboty należy zakwalifikować jako roboty budowlane wykonane bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę. Zadaniem organu w przedstawionym stanie faktycznym jest przede wszystkim ustalenie inwestora wykonanych robót i okresu w jakim zostały wykonane. W tym kierunku organ powinien prowadzić postępowanie oraz dopuścić wszelkie dowody dla ustalenia inwestora.

Zgodnie z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego – dalej k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej winny działać w sposób praworządny i podejmować wszelkie czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na uwadze interes społeczny. Odpowiednio do art. 77 § 1 k.p.a. powinnością organu jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowody.

W celu dokonania niezbędnych ustaleń, organ powinien dokładnie zbadać jaki tytuł prawny przysługuje najemcy do budynku, w którym wykonane zostały roboty budowlane. Wobec przeciwnych oświadczeń najemcy i właściciela obiektu, jeżeli brak jest innych środków dowodowych, za pomocą których organ mógłby ustalić inwestora wykonanych robót, organ zobligowany będzie do dokonania samodzielnej kwalifikacji wiarygodności złożonych oświadczeń i wskazania w ten sposób inwestora robót. @page_break@

Po ustaleniu inwestora, organ nadzoru budowlanego wykonane roboty powinien objąć postępowaniem w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego - dalej pr. bud. Z przedstawionych w pytaniu okoliczności wynika, że w stosunku do wykonanych robót budowlanych organ powinien rozważyć wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 w zw. ust. 7 pr. bud.

W przypadku ustalenia, że inwestorem robót jest najemca budynku, wtedy nakaz wykonania czynności lub robót na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 w zw. z ust. 7 pr. bud. powinien być skierowany do inwestora (najemcy budynku), bowiem to inwestor zgodnie z przepisem art. 52 pr. bud. jest podmiotem, do którego w pierwszej kolejności powinien być skierowany nakaz wydany w decyzji na podstawie art. 51 pr. bud.

Jeśli chodzi o możliwość zalegalizowania wykonanych robót to należy wskazać, że postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 pr. bud. ma prowadzić przede wszystkim do zweryfikowania, czy wykonane bez pozwolenia na budowę roboty budowlane odpowiadają prawu - a jeśli tak, to do ich zalegalizowania (zob. wyrok NSA z dnia 29 października 2009 r., II OSK 1720/08).

Brak zgody właściciela na zalegalizowanie robót w sytuacji wydania nakazu na inwestora (najemcę) nie będzie przesłanką uniemożliwiającą ich zalegalizowanie. W postępowaniu tym brak jest podstaw do żądania od inwestora oświadczenia o posiadanym prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, kwestię tę rozstrzyga uchwała 7 sędziów NSA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10, ONSAiWSA 2011, nr 2, poz. 22, LEX nr 672631): "Przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane".

Jeżeli materiał dowodowy potwierdzi okoliczność, że inwestorem wykonanych robót jest najemca budynku, ale w czasie prowadzonego przez organ postępowania inwestor utraci tytuł prawny do budynku, wtedy nakaz powinien zostać skierowany do właściciela budynku. Zgodnie z art. 52 pr. bud. inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 51 pr. bud. W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości to, że z powyższego przepisu nie wynika bynajmniej dowolność organów administracji w wyborze podmiotu zobowiązanego do wykonania nakazu rozbiórki. Nakaz taki w pierwszym rzędzie powinien być bowiem skierowany do inwestora, przy czym należy podkreślić, że nie ma możliwości nałożenia obowiązku rozbiórki na inwestora, który utracił tytuł prawny do obiektu (por. wyrok NSA z dnia 27 marca 2007 r., II OSK 522/06). Pogląd, w myśl którego kryterium wyboru spośród trzech wymienionych w art. 52 pr. bud. podmiotów jest posiadanie tytułu prawnego umożliwiającego wykonanie decyzji przedstawiony został również w wyroku NSA z dnia 6 marca 2008 r., II OSK 158/07.

Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.)
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)