W tym miejscu prezentujemy pełną treść glosy[1]. 

1. Uwagi wstępne

W glosowanym wyroku TSUE poruszył dwa problemy. Pierwszy z nich dotyczy zgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych[2] z art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi[3]. Powołany przepis (nazywany także lex alpine[4]) został zakwestionowany przez Trybunał z uwagi na automatyzm, który wyklucza możliwość oceny przez instytucję zamawiającą wystąpienia okoliczności w nim wskazanych. Jednak z uwagi na prejudycjalny charakter wyroku TSUE w glosowanym wyroku nakazał prounijną jego wykładnię. Orzeczenie TSUE umożliwia zatem zamawiającemu dokonanie indywidualnej oceny zachowania wykonawcy, przy realizacji wcześniejszej umowy, pod kątem wystąpienia okoliczności z art. 24 ust.1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych.

W drugiej części wyroku TSUE wypowiedział się na temat możliwości kwalifikowania podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonej w art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, jako okoliczności wprowadzonej przez państwo członkowskie z uwagi na ochronę interesu publicznego, słusznych interesów instytucji zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. TSUE jednoznacznie odrzucił możliwość ustalania przez państwa członkowskie kryteriów jakościowych wykluczenia wykonawców z postępowania, z uwagi na zamknięty charakter podstaw wykluczenia wykonawcy, które dotyczą cech zawodowych.
Z punktu widzenia doniosłości orzeczenia istotne znaczenie ma również uznanie przez TSUE, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdyż jest ustanowiona i działa w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, rozstrzygając spory wykonawców z instytucjami zamawiającymi w pierwszej instancji.@page_break@

2. Stan faktyczny i rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości UE

Do Trybunału Sprawiedliwości UE wpłynął wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczącego wykładni art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych[5]. Wniosek został złożony w ramach sporu pomiędzy wykonawcami- spółkami Forposta S.A., dawniej Praxis sp. z o.o., i ABC Direct Contact sp. z o.o. a zamawiającym - Pocztą Polską S.A., co do zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzonego wykluczeniem wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo, że Zamawiający uznał oferty spółek Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. za najkorzystniejsze dla określonych części zamówienia i zaprosił do podpisania umowy, to w dniu, w którym miało nastąpić jej podpisanie, zamawiający unieważnił postępowanie. Zostało ono unieważnione z uwagi na zaistnienie przesłanek wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a) ustawy Prawo zamówień publicznych. Od czynności zamawiającego zostały wniesione odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wykonawcy zakwestionowali treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, podnosząc jego niezgodność z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18. Odwołujący wskazali, iż przesłanki określone w zakwestionowanym przepisie krajowym, ujęte są znacznie szerzej niż przesłanka określona w prawie Unii, gdzie podstawę wykluczenia stanowi wyłącznie „poważne wykroczenie zawodowe”, a w okolicznościach rozpatrywanych w postępowaniu głównym takie poważne wykroczenie nie zostało popełnione. Sąd odsyłający powziął wątpliwości co do zgodności wskazanego przepisu krajowego ze stanowiącym jego podstawę przepisem prawa Unii. Wskazał, że polski ustawodawca przyjmując art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych opierał się na przepisach art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18. Pomimo tego sąd odsyłający zauważył odmienność treści przepisów krajowych od unijnych, co wpływa na jego zastosowanie. Sąd odsyłający powziął również wątpliwości co do możliwości uzasadnienia stosowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych powołaniem się na uzasadnioną ochronę interesu publicznego, instytucji zmawiających oraz uczciwej konkurencji. Ma to o tyle uzasadnienie, że dyrektywa 2004/18 nie zabrania państwom członkowskim wprowadzenia innych podstaw wykluczenia niż podstawy określone w art. 45 ust. 2 dyrektywy, które nie są oparte na obiektywnych względach dotyczących cech zawodowych przedsiębiorców, o ile środki te są proporcjonalne do zamierzonego celu. Należy jednak pamiętać, że prawo Unii sprzeciwia się m.in. takim uregulowaniom krajowym przewidującym automatyczne wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sąd odsyłający uznał, że sporny przepis krajowy ma nie tylko automatyczne zastosowanie, ale wykracza poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu polegającego na ochronie interesu publicznego poprzez eliminację naprawdę nierzetelnych wykonawców.

W związku z powyższym, KIO zawiesiła postępowanie i zwróciła się do TSUE z następującymi pytaniami: „1) Czy art. 45 ust. 2 [akapit pierwszy] lit. d) dyrektywy 2004/18 […] w brzmieniu: »z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który [...] jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające« w związku z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17 […] można interpretować w ten sposób, że za takie zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, w której dana instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy? 2) W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie pierwsze: czy, jeśli państwo członkowskie może wprowadzić inne niż wymienione w art. 45 dyrektywy 2004/18 […] podstawy wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które uzna za zasadne dla ochrony interesu publicznego, słusznych interesów instytucji zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, za zgodną z tą dyrektywą oraz Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej można uznać sytuację, w której wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy?”
TSUE w wydanym orzeczeniu przychylił się do stanowiska rządu polskiego, co do zakresu pojęcia „poważne wykroczenie zawodowe” (rozumiane jako „wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym”. Uznał jednak, że terminem tym należy objąć te zachowania danego wykonawcy, które wykazują zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony[6]. Stwierdzenie przez zamawiającego „poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. TSUE stwierdził niezgodność pojęcia „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” z art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18. Zdaniem TSUE pojęcie to zostało określone bardzo szeroko i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza postawę danego wykonawcy wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Natomiast przepis art. 54 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2004/17 odsyła do uprawnienia do zastosowania kryteriów wykluczenia wymienionych w art. 45 dyrektywy 2004/18 „na zasadach tam określonych”. Tym samym, nie można traktować tych pojęć zamiennie. Reasumując, TSUE udzielając odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne wskazał, że "art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy".

TSUE podkreślił, że zasady i przepisy prawa UE z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają, aby w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji zamawiających, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami, funkcjonowały uregulowania krajowe, w kształcie zakwestionowanym w postępowaniu. Podstawa wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotycząca cechy zawodowej wykonawcy, podlega wyczerpującemu wyliczeniu w postaci zamkniętego katalogu (określonego w art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18), co wyklucza jej dopuszczalność w świetle zasad i innych norm prawa Unii z zakresu zamówień publicznych.@page_break@

3. Komentarz

Już na wstępie należy podkreślić, iż TSUE wskazał, że do uprawnień państw członkowskich należy określenie warunków wykonywania przepisu art. 42 ust. 2 dyrektywy 2004/18. W świetle stanu faktycznego sprawy istotne staje się zbadanie, czy treść art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych odpowiada treści art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE (w związku z art. 45 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE ).

3.1. Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Przepis art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jedną z nich stanowi pkt 1a ust. 1 art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych, który określa, iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy[7]. Warto wskazać, że kwestionowany art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo, iż został wprowadzony w oparciu o przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18, nie znajduje podstaw w treści art. 45 ust. 2 dyrektywy. Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określona w art. 45 ust. 2 (akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 nie zawiera odesłania do krajowych przepisów ustawowych i wykonawczych. Bowiem w tym przedmiocie to Państwa Członkowskie określają warunki wykonania tego przepisu, a zatem także doprecyzowują jego treść.

Biorąc pod uwagę powyższe dla oceny stanowiska TSUE kluczowe staje się dokonanie wykładni pojęcia ,,poważne wykroczenie zawodowe”, a w szczególności:
1) jego stosowania;
2) zakresu (w tym kwalifikacji niewykonania zobowiązań umownych oraz nienależytego wykonania umowy);
3) swobody państw członkowskich w ustalaniu jego treści.@page_break@

3.2. Próba interpretacji pojęcia "poważne wykroczenie zawodowe"

Pojęcie ,,poważne wykroczenie zawodowe” znajduje się w art. 45 ust.2 dyrektywy 2004/18. Należy wskazać, że próba jego wykładni musi uwzględniać nakierowanie na cechę zawodowości. Poza tym oceniając, czy mamy do czynienia ze wskazanym czynem, należy ocenić jego wagę. Ustawodawca unijny posługuje się bowiem zwrotem „poważne”, co jednoznacznie przesądza o istotności (wadze) czynu wykonawcy. W następnej kolejności istotne staje się ustalenie, czy czyn wykonawcy narusza staranność zawodową. Zawodowość natomiast należy wiązać z normami moralno-etycznymi[8]. Ustawodawca unijny nakazuje, aby wskazane wykroczenie było udowodnione dowolnymi środkami przez instytucje zamawiającą.

Biorąc pod uwagę powyższe należy zbadać, czy w ramach omawianej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mieści się treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Precyzując, czy za zawinione poważne wykroczenie zawodowe (o którym stanowi art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18) można uznać sytuację, w której dana instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Warto wskazać, że użyty w kwestionowanym przepisie zwrot ,,okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” jest znacznie szerszy od pojęcia „poważne wykroczenie zawodowe”.
Wykładnia pojęcia "poważne wykroczenie zawodowe" powinna zmierzać w kierunku oceny zachowania wykonawcy mającego związek z wcześniejszym zamówieniem publicznym. Jako wykroczenie zawodowe należy kwalifikować posiadające wagę (istotne) zawinione zachowania wykonawcy (zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo), w tym również naruszenia norm etycznych, które wpływają (oddziaływają) na postrzeganie jego wiarygodności zawodowej.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy trzeba stwierdzić, że jako poważne wykroczenie zawodowe może zostać zakwalifikowane niewykonanie umowy przez wykonawcę. Sytuacja nienależytego wykonania zamówienia natomiast zawsze wymaga dokonania indywidualnej oceny, w szczególności stopnia niewykonania, czy też winy wykonawcy. Dlatego też należy przychylić się do stanowiska TSUE, który nieprawidłowe wykonanie, niedokładność, czy też nienależytą jakość łączy z brakiem staranności zawodowej, a nie z wykroczeniem zawodowym. Wydaje się zatem, iż wykroczenie zawodowe należy łączyć z naruszeniem staranności zawodowej profesjonalisty. Chodzi o dokonanie oceny staranności wykonawcy w odniesieniu do wcześniej wykonywanego zamówienia publicznego. TSUE wskazał, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby nieprawidłowe, niedokładne, niskie jakościowo wykonanie umowy lub niskie kompetencje zawodowe danego wykonawcy mogło być uznawane za poważne wykroczenie zawodowe[9].

Stwierdzenie bowiem poważnego wykroczenia zawodowego wymaga odniesienia do stanu faktycznego sprawy i indywidualnego podejścia przez zamawiającego, które wyklucza automatyzm w ocenie zachowania wykonawcy. TSUE słusznie podkreślił, że uregulowania krajowe zrównujące,,poważne wykroczenie zawodowe” z „okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca” nie mieszczą się w granicach uznania państw członkowskich (zob. pkt 35 wyroku). Wskazał, że automatyczne wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy prawo zamówień publicznych przekracza uznanie dopuszczalne- na mocy art. 45 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18 w zakresie określania szczegółowych zasad stosowania podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d tej dyrektyw, z poszanowaniem prawa UE.
Reasumując, za nieuzasadnione należy uznać traktowanie pojęcia "poważne wykroczenie zawodowe" na równi z pojęciem "okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dany wykonawca".
TSUE odniósł się w glosowanym wyroku także do możliwości uzasadnienia regulacji art. 24 ust.1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Precyzując, chodziło o ustalenie, czy zasady i przepisy prawa UE z zakresu zamówień publicznych uzasadniają, aby w imię ochrony określonych wartości (interesu publicznego, słusznych interesów instytucji zamawiających oraz zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami), ustawodawca krajowy mógł uzasadnić istnienie regulacji kwestionowanej przed TSUE. TSUE jednoznacznie odrzucił taką możliwość powołując się na zamknięty charakter katalogu podstaw uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zamknięty charakter podstaw wykluczenia związanych z cechami zawodowymi prowadzi do wyłączenia możliwości ingerencji przez państwo członkowskie.@page_break@

4. Znaczenie orzeczenia dla prawa polskiego

Komentowany wyrok ma kluczowe znaczenie dla krajowego prawa zamówień publicznych. TSUE uznał bowiem niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z prawem unijnym. Przypomnijmy, że powołany przepis dotyczy przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on, że wyklucza się z niego wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Rząd polski uzasadniając funkcjonowanie kwestionowanego przepisu powoływał się na zakres uznania przysługujący państwom członkowskim na mocy art. 45 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18 w zakresie określania szczegółowych zasad stosowania podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d tej dyrektywy. Jednak - co należy podkreślić - TSUE jednoznacznie odrzucił taką możliwość. Powyższe dotyczy również sytuacji, gdy do państwa członkowskiego należy szczegółowe ustalenie podstaw wykluczenia w zakresie predyspozycji wykonawcy. Bowiem kwestionowany art. 24 ust.1 a ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje podstaw w treści art. 45 ust.2 dyrektywy 2004/18. Uprawnienie państw członkowskich do ustalenia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania musi być bowiem zgodne z prawem unijnym. Należy wskazać, że pomimo posiadania przez państwa członkowskie uprawnień do ustalania kryteriów jakościowych (które wykraczają poza kryteria wykluczenia wymienione w art. 45 dyrektywy 2004/18), to nie mogą one znaleźć zastosowania w stanie faktycznym sprawy, z uwagi na zamknięty charakter podstaw wykluczenia wykonawcy (oczywiście chodzi w tym wypadku o okoliczności dotyczące cech zawodowych). W szczególności zatem, jeśli podstawa wykluczenia jest związana z cechami zawodowymi wykonawcy, to podlega wyczerpującemu wyliczeniu w postaci takiego zamkniętego katalogu[10]. TSUE podkreślił, tym samym, że w pojęciu "poważnego wykroczenia zawodowego" w rozumieniu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 nie mieści się podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Warto zaakcentować, że kwestionowany przed TSUE przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie został uchylony, co oznacza iż jest on stosowany. Jednak jego stosowanie może wywoływać praktyczne trudności. Powyższego nie zmienia okoliczność, iż TSUE jednoznacznie wskazał, że jego stosowanie wymaga zastosowania prounijnej wykładni[11]. Stwierdził, że w kwestionowanym przepisie krajowy ustawodawca nie tylko zbyt szeroko określił podstawę odpowiedzialności ("okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność"), ale także wprowadził automatyzm jego stosowania, który wyklucza możliwość indywidualnej oceny przez zamawiającego. Prounijna wykładnia wskazanego przepisu nakazuje przyjąć następujące jego brzmienie (wskazane przez KIO w wyroku z dnia 9 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 1629/11 KIO 1643/11): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu zachowania wykonawcy przy realizacji tej umowy wskazującego na zamiar uchybienia lub na stosunkowo poważne niedbalstwo, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, chyba że dokonana przez zamawiającego ocena zachowania wykonawcy przy realizacji umowy wskazuje, że wykluczenie takie nie jest uzasadnione.”

Na zakończenie warto podkreślić, że problem niezgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z dyrektywą 2004/18 oraz konieczność prounijnej jego wykładni został dostrzeżony w orzecznictwie jeszcze przed wydaniem przez TSUE komentowanego orzeczenia[12].@page_break@

 

5. Uwagi końcowe

Glosowany wyrok ma istotne znaczenie praktyczne z uwagi na podkreślenie przez TSUE nieuzasadnionego automatyzmu wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. TSUE zakwestionował treść powołanego przepisu i podkreślił niezbędność prouinijnej wykładni przy jego stosowaniu. Trybunał orzekł, iż art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Istotne znaczenie ma także podkreślenie, iż wskazane uregulowanie krajowe nie znajduje uzasadnienia w powołaniu się na ochronę interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji zamawiających, jak również zachowania uczciwej konkurencji między wykonawcami. Nie jest zatem możliwe automatyczne wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy w sytuacji określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyrok TSUE stanowi tym samym ważną wskazówkę interpretacyjną dla Krajowej Izby Odwoławczej i sądów orzekających w podobnych sprawach[13].

Reasumując, wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych musi zostać poprzedzone dokonaniem przez zamawiającego zindywidualizowanej oceny zachowania wykonawcy przy realizacji umowy, umożliwiając tym samym obiektywną ocenę w zakresie zasadności jego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

--------------------------------------

[1] Tekst glosy będzie również dostępny w programie LEX Prawo Europejskie, zawierającym największą na polskim rynku bazę glos do orzeczeń europejskich.
[2] Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm., dalej jako ustawa Prawo zamówień publicznych.
[3] Dz.Urz.UE L 134 z 30.4.2004, s. 114, dalej "dyrektywa 2004/18".
[4] Chodziło o spór pomiędzy zamawiającym - GDDKiA a konsorcjum Alpine Bau.
[5] Dz.Urz.UE L 134 z 30.4.2004, s. 1.
[6] TS wskazał, iż jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
[7] Jest to obligatoryjna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
[8] Rzetelności zawodowej zob. np. Z. Banaszczyk, P. Granecki, O istocie należytej staranności, Palestra 2002, nr 7-8, s. 12.
[9] TSUE zgodził się w tym zakresie z rządem polskim, stwierdzając iż w zakresie pojęcia ,,poważne wykroczenie zawodowe” mieszczą się zawinione zachowania wykonawcy, których nie należy zawężać jedynie do naruszenia norm deontologicznych.
[10] Zob. w szczególności powołane przez TSUE wyroki w sprawach połączonych Fabricom, pkt 25–36; w sprawie Michaniki, pkt 44–69; a także wyrok z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 Assitur, Zb.Orz. [2009] s. I-4219, pkt 21-33.
[11] Taka wykładnia została również zaprezentowana przez UZP w "Skutki wyroku ETS w sprawie C-465/11 Forposta I ABC Direct Contact dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt. 1A ustawy Prawo zamówień publicznych", opublikowany na stronach internetowych UZP (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2361), gdzie wskazano, iż "Trybunał w przedmiotowym wyroku nie zanegował możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niewykonania zobowiązań umownych na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślił jednak, że wykluczenie powinno być wynikiem poważnego wykroczenia, a zatem nie może mieć charakteru automatycznego i każdorazowo powinno być poprzedzone zindywidualizowaną oceną postawy danego wykonawcy. Instytucja zamawiająca powinna zatem być w stanie wykazać, że niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek zamierzonego działania wykonawcy lub poważnego niedbalstwa z jego strony".
[12] Zob. wyrok s.okręg. w Warszawie z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt V Ca 2015/12, sprawa NDI S.A. i Alpine Bau GmbH przy udziale strony przeciwnej skargi - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad; wyrok s.okręg. w Warszawie z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt V Ca 1982/12, w sprawie ze skargi Skarbu Państwa – Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale strony przeciwnej skargi NDI S.A. i Alpine Bau GmbH.
[13] Tak zob. stanowisko UZP w: "Skutki wyroku ETS w sprawie C-465/11 Forposta I ABC Direct Contact dla stosowania art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych", opublikowany na stronach internetowych UZP (http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2361.