Wiele emocji wzbudziły w ostatnim czasie informacje o akcji grupy aktywistek LGBT, które zawiesiły tęczowe flagi na kilku warszawskich pomnikach – m.in. pomniku Syrenki, pomniku Mikołaja Kopernika, oraz na figurze Chrystusa na Krakowskim Przedmieściu. Ponadto na pomniki naklejono manifest, w którym organizatorki wyrażają swój sprzeciw wobec dyskryminacji osób LGBT w Polsce, a także protestują przeciwko uznawaniu, iż tęczowa flaga jest „niestosowna”. W następstwie tego stołeczna policja zatrzymała trzy uczestniczki akcji, którym przedstawiono zarzuty m.in. znieważenia pomnika (art. 261 kk).
Czytaj także:
Sąd nie powie, dlaczego aresztował aktywistkę LGBT>>
Wątpliwy tymczasowy areszt dla działaczki LGBT>>
Wątpliwe zamiaru bezpośredniego
Czy rzeczywiście tęczowa flaga znieważa? Wygląda na to, że sąd orzekający w tej sprawie będzie musiał zmierzyć się kilkoma poważnymi wątpliwościami, jakie rodzi ta sprawa. Przestępstwo z art. 261 kk może być popełnione wyłącznie z winy umyślnej, z zamiarem bezpośrednim (celem działania sprawcy jest znieważenie pomnika), lub ewentualnym (sprawca jedynie godzi się, iż jego działanie spowoduje znieważenie).
Przypisanie aktywistkom zamiaru bezpośredniego znieważenia wszystkich trzech pomników wydaje się wątpliwe – ich akcja, jak wynika z ich deklaracji, miała na celu zabranie głosu w sporze dotyczącym sytuacji osób nieheteroseksualnych w Polsce i zwrócenie uwagi na działania, które ich zdaniem są przeciw tej społeczności podejmowane. W grę zatem wchodzić może zamiar ewentualny – a zatem ustalenie, że celem organizatorek akcji było zamanifestowanie swych poglądów, lecz jednocześnie godziły się one, iż może to w powszechnej opinii być uznane za znieważenie pomników.
Znieważenie to to działanie godzące w godność
Znamię znieważenia występuje w kilku innych przepisach kodeksu karnego, takich choćby jak art. 216 par. 1 kk (znieważenie osoby). W orzecznictwie podkreśla się, iż znieważenie to działanie godzące w godność, obelżywe lub ośmieszające (wyrok SA w Warszawie, sygn. VI ACa 1576/16), przy czym zniewagę mogą stanowić jedynie takie zachowania, które są powszechnie uznane za obelżywe (Wyrok SA w Lublinie II AKa 91/11)
A zatem czy umieszczenie tęczowej flagi można uznać za działanie obelżywe? Siłą rzeczy nie da się na to pytanie odpowiedzieć w oderwaniu od funkcji jaką pełni tęczowa flaga – jest to symbol obywatelskiego ruchu społecznego skupiającego osoby nieheteroseksualne, który w swej działalności sprzeciwia się nierównemu traktowaniu mniejszości seksualnych, domaga się poszanowania ich praw, walczy z dyskryminacją takich osób. Symbol tęczy jest przez ten ruch powszechnie używany i pojawia się często w przestrzeni publicznej – prezentowany jest na marszach równości i innych manifestacjach, używany jest jako znak graficzny wykorzystywany w różnych sytuacjach itp., a jego użycie jest przez wiele osób traktowane jako wyraz wsparcia dla postulatów ruchu LGBT.
Czytaj także: Tęczowe flagi na pomnikach - szacunku nie buduje się strachem przed karą>>
Wcześniej były na pomnikach koszulki z napisem: Konstytucja
Pod tym względem można go porównać z innymi symbolami, takimi jak choćby napis „Konstytucja”, sporządzony w charakterystycznej szacie graficznej. Warto przypomnieć, iż koszulki z takim napisem pojawiały się na rozmaitych pomnikach na terenie całego kraju – m.in. na figurze Zygmunta III Wazy, czy też na pomniku Lecha Kaczyńskiego. W tym ostatnim przypadku policja złożyła wniosek o ukaranie sprawcy, jednakże śąd nie dopatrzył się znamion czynu zabronionego wskazując, iż działanie obwinionego stanowiło deklarację poglądów politycznych i jako takie znajduje się pod ochroną konstytucyjnej zasady wolności wypowiedzi. W innej sprawie (sygn. XI W 1413/17) , dotyczącej osób niosących w trakcie demonstracji transparent ze znakiem Polski Walczącej, na którym umieszczono symbole płci, Sąd Rejonowy Warszawa – Śródmieście uniewinniając obwinionych wskazał, iż wykorzystali oni znak jako symbol swej walki i w celu podkreślenia wagi swych działań, a zatem nie działali oni z zamiarem znieważenia znaku, nadto samo połączenie znaku z symbolem płci nie prowadzi do jego zdeprecjonowania lub pomniejszenia jego wartości.
Pomnik wzmacnia przekaz
Jak zatem oceniać sytuacje gdy historyczne symbole i pomniki są wykorzystywane jako element działań mających na celu manifestację przekonań czy deklarację światopoglądową? Cechą wspólną wszystkich omawianych sytuacji jest wykorzystanie symbolu lub pomnika nie tyle z racji jego indywidualnych cech lub treści które ze sobą niesie, lecz jako „wzmacniacza przekazu”, rekwizytu zapewniającego wzbudzenie uwagi i zainteresowania u szerszego grona odbiorców.
Wszystko to oznacza, iż w sprawie flag pojawia się jeszcze jedna, bardzo istotna kwestia, mianowicie zagadnienie granic wolności wypowiedzi. Aktywistki które przeprowadziły akcję chciały w ten sposób zamanifestować swe poglądy w sprawie, która jest ostatnio przedmiotem gorącej dyskusji – sytuacji osób homoseksualnych w Polsce. Posłużyły się przy tym symbolem ruchu, którego czują się członkiniami i z którym się identyfikują. Poglądy które są przez nie głoszone spotykają się ze sprzeciwem znacznej części społeczeństwa, niekiedy bardzo gwałtownym. Czy jednakże sprzeciw taki jest równoznaczny z uznaniem, że prezentacja takich poglądów tak jak to miało miejsce w Warszawie, stanowić może znieważenie pomników?
Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazał, iż swoboda wypowiedzi stanowi jeden z podstawowych fundamentów demokratycznego społeczeństwa i jeden z podstawowych warunków jego rozwoju oraz samorealizacji osób. Nadto wolność wypowiedzi znajduje zastosowanie nie tylko do "informacji" i "poglądów", które są dobrze przyjmowane lub postrzegane jako nieszkodliwe lub obojętne, lecz także do tych wypowiedzi, które są obraźliwe, szokują lub przeszkadzają. Takie są wymogi pluralizmu, tolerancji i otwartości (Wyrok ETPCz z dnia 27 lutego 2018 r. 39496/11). Czy i jaki wpływ będą miały powyższe zagadnienia na wyrok sądu w opisywanej sprawie? Czas pokaże.