Na podstawie przepisów ustawy z 30 sierpnia 1996 roku o komercjalizacji i prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397, ze zm.)   zostało wydane zarządzenie nr 45 ministra Skarbu Państwa nr 45 z 6 grudnia 2007 roku w sprawie zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych spółek handlowych z udziałem Skarbu Państwa oraz rad nadzorczych innych podmiotów prawnych nadzorowanych przez ministra Skarbu Państwa (Dz.Urz.MSP. Nr 2, poz. 4). 
Zgodnie z regulacjami przewidzianymi w par.par. 2 do 7 tego zarządzenia kandydat na członka rady nadzorczej przechodzi postępowanie kwalifikacyjne, odbywające się w trybie publicznym, poprzez ogłoszenie o naborze zamieszczane na stronach internetowych ministerstwa Skarbu Państwa. Postępowanie kwalifikacyjne przeprowadza trzyosobowa komisja, która wyłania kandydatów. Publikacja listy wybranych kandydatów, też na stronie internetowej resortu, kończy również postępowanie wobec osób, które nie zostały wybrane. Osobom takim nie przysługuje możliwość odwołania się od decyzji o wyborze. Nie są one także informowane o wynikach postępowania.
 
Analiza zarządzenia MSP 
Zastrzeżenie RPO budzi treść tego zarządzenia. Dokonując bowiem jego analizy nasuwa się wątpliwość, czy nie wkracza ono w materię zastrzeżoną dla przepisów powszechnie obowiązujących. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 93 ust. 2 zd. 2 konstytucji, akt prawny rangi zarządzenia nie może stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów. Natomiast postępowanie kwalifikacyjne na członków rady nadzorczej prowadzane jest wobec osób, które spełniają wszelkie wymagania przewidziane w przepisach prawa. A to spostrzeżenie – zauważa rzecznik - prowadzi do wniosku, że przewidziana w zarządzeniu regulacja stanowi o prawach i obowiązkach osób trzecich. 
W ocenie RPO, nie można bowiem dopatrzeć się stosunku organizacyjnej podległości między wydającym akt - ministrem Skarbu Państwa, a jego adresatem - kandydatem na członka rady nadzorczej. W analizowanej sprawie nie zostało spełnione kryterium „organizacyjnej podległości", o którym mowa w art. 93 ust. 1 konstytucji. Nie ma ponadto „hierarchicznego podporządkowania" podmiotu podległego wobec podmiotu zwierzchniego. Brak jest tutaj zarówno zależności osobowej, rozumianej jako „regulowanie stosunków osobowych w czasie trwania stosunku pracy", jak i zależności służbowej, wyrażającej się w możliwości wydawania poleceń służbowych (zob. uzasadnienie wyroku TK z 8 października 2002 r., sygn. K 36/00; OTK-A 2002/5/63). 
Zależności takiej można byłoby ewentualnie dopatrywać się pomiędzy ministrem Skarbu Państwa, a kandydatem na członka rady nadzorczej, pozostającym jednocześnie w stosunku pracy z  tym resortem. W innej zaś sytuacji taka przesłanka nie jest spełniona. 
 
Normy aktu wewnętrznego
Takie stanowisko dodatkowo wzmacnia pogląd, że „wobec wyraźnie restryktywnego unormowania w konstytucji systemu źródeł prawa można przyjąć, że akt wewnętrzny, to akt kształtujący strukturę organizacyjną jakiejś instytucji, sposób realizowania wyznaczonych jej zadań, a nawet jej zadania i obowiązki pod warunkiem, że są one wyznaczone jednostce organizacyjnej podległej organowi wydającemu ten akt. 
Normy aktu wewnętrznego nie mogą więc być adresowane do jednostki, czy jej organizacji, ani nie mogą kształtować sytuacji prawnej podmiotu spoza układu organizacyjnego podległego organowi wydającemu akt (...). Realizowanie normy wewnętrznej nie może mieć „refleksu" w stosunku do obywatela i jego organizacji, bo nie może upoważniać ani zobowiązywać jednostki podporządkowanej organowi wydającemu dany akt (jako adresata normy wewnętrznej) do bezpośredniego oddziaływania na zachowania obywateli" 
(S. Wronkowska, System źródeł prawa w nowej Konstytucji, Biuletyn RPO Materiały, Warszawa 2000, zeszyt nr 38, s. 89). 
 
Akt wewnętrzny reguluje materię praw i wolności obywateli
Rzecznik wskazuje, że z treści art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji nie wynika wprost kompetencja do wydawania zarządzeń przez ministra Skarbu Państwa co do zasad i trybu doboru kandydatów do składu rad nadzorczych. Zawarta w tej ustawie kompetencja do wykonywania uprawnienia z praw majątkowych Skarbu Państwa, w ocenie RPO, jest nazbyt ogólna, by kształtować prawa i obowiązki kandydatów na członków rad nadzorczych. 
Natomiast kompetencja prawodawcza wynikająca z art. 93 ust. 2 konstytucji, 
nie może być domniemana, a powinna być wyraźnie wskazana w ustawie. 
Rzecznik stwierdza po tej analizie, że zarządzenie MSP jest aktem normatywnym, który, mimo że nie ma charakteru aktu powszechnie obowiązującego, to reguluje materię odnoszącą się do praw i wolności obywateli. Kształtuje bowiem ich prawa i obowiązki w konkursach na członków rad nadzorczych spółek Skarbu Państwa. Reguluje tryb postępowania wobec kandydatów, jak również wyłącza im możliwość odwołania. 
Natomiast w myśl jednolitego stanowiska doktryny i judykatury, prawa i obowiązki obywateli mogą być kształtowane wyłącznie przez akty prawa powszechnie obowiązującego, o których mowa w art. 87 konstytucji. Jedynie źródła prawa powszechnie obowiązującego służą bowiem tworzeniu norm prawnych wiążących wszystkich adresatów prawa, a także regulowaniu obowiązków i praw obywateli i osób prawnych oraz ustroju i zakresu działania organów władzy publicznej.
Podsumowując rzecznik uznał, że analizowane zarządzenie wkracza w materię zastrzeżoną dla przepisów powszechnie obowiązujących, a zatem narusza konstytucyjne zasady stanowienia aktów normatywnych (art. 87 ust. 1 i art. 93 ust. 1 i 2 Konstytucji).
 
Brak trybu odwołania kandydatów do rad nadzorczych
Zauważyć należy – podkreśla też RPO - że w wyżej wskazanym akcie prawnym nie zostały zawarte obiektywne kryteria oceny kandydatów. Brak zaś obiektywnych przesłanek oceny kandydatów może prowadzić do dowolności i stronniczości w podejmowaniu 
rozstrzygnięcia przez komisję konkursową, tym bardziej, że od ostatecznej decyzji osoba, 
która nie została wybrana nie może wnieść odwołania . 
Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują bowiem odwołania ani do sądu powszechnego, ani do sądu administracyjnego. Brak zapewnienia trybu odwołania rodzi wątpliwości co do zgodności z art. 45 Konstytucji, gwarantującym prawo do sądowej kontroli sprawy. 
Rzecznik Praw obywatelskich zwróciła na tą sytuację prawną uwagę ministra Skarbu Państwa, z sugestią zmiany podstawy prawnej wyborów składów rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa.

Źródło: www.rpo.gov.pl