Rozmowa z dr. Andrzejem Krasuskim, autorem książki Prawo telekomunikacyjne. Komentarz
Krzysztof Sobczak: W przedmowie do wydanej właśnie książki stwierdza pan, że rządy wielu państw chętnie widziałyby zagwarantowanie sobie jak największego nadzoru nad tym działem gospodarki. Z drugiej jednak strony rozwój rynku telekomunikacyjnego, zarówno w Polsce, jak i na świecie, nie mógłby się dokonać bez podmiotów innych niż państwowe lub powiązane ze Skarbem Państwa. Jak pan ocenia poziom ingerencji państwowej w Polsce w tę dziedzinę gospodarki?
Andrzej Krasuski: Obowiązująca ustawa – Prawo telekomunikacyjne wpisuje się w proces liberalizacji rynku telekomunikacyjnego. Liberalizacja rynku telekomunikacyjnego w Polsce wynika ze zmian przyjętych w prawodawstwie unijnym i odzwierciedlonych w pakiecie dyrektyw łączności elektronicznej. Z procesem liberalizacji związane jest zmniejszenie ingerencji państwa w działalność podejmowaną i wykonywaną na rynku telekomunikacyjnym. Przykładem ograniczania ingerencji państwa w wykonywanie działalności telekomunikacyjnej jest przewidziana w ustawie - Prawo telekomunikacyjne swoboda w podejmowaniu działalności telekomunikacyjnej, oparta na wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wolnym od opłat. Celem ustawodawcy europejskiego jak również ustawodawcy polskiego jest to, aby działalność telekomunikacyjna prowadzona była w oparciu o mechanizmy oparte na konkurencji. Zmniejszanie liczby rynków właściwych, w których może wystąpić zaburzenie konkurencji, a w konsekwencji ingerencja państwa poprzez stosowanie regulacji wyprzedzających (ex ante), świadczy o zmniejszaniu ingerencji krajowych organów regulacyjnych w działalność prowadzoną na tym rynku. Dla przykładu warto wskazać na zalecenie Komisji Europejskiej z 9 października 2014 r. w sprawie rynków właściwych podlegających regulacji ex ante, które w istotny sposób zmniejszyło liczbę rynków właściwych podlegających regulacji w stosunku do listy rynków przewidzianej w zaleceniu z 2007 r., a tym bardziej w zaleceniu z 2003 r.
Pomimo tego, że przepisy ustawy – Prawo telekomunikacyjne odzwierciedlają proces liberalizacji rynku telekomunikacyjnego, państwo swoim działaniem w istotny sposób wpływało na sposób prowadzenia działalności na rynku telekomunikacyjnym.
Polecamy: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz>>>
@page_break@Najnowszym przykładem ingerencji państwa jest zmiana zasad aukcji na przydział częstotliwości w paśmie 800 MHz i 2,6 MHz poprzez wydanie rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 23 września 2015 r. zmieniającego rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych. Rozporządzenie to weszło w życie w dniu 1 października 2015 r., w trakcie trwania tej aukcji.
W wyniku wydania tego rozporządzenia Prezes UKE mógł zakończyć postępowanie selekcyjne w zakresie rozdysponowania bloków częstotliwości z pasm 800 MHz oraz 2,6 GHz wbrew pierwotnym zasadom aukcji, które Prezes UKE zresztą sam ustalił, a wcześniej konsultował z rynkiem telekomunikacyjnym. Zmiana rozporządzenia i zakończenie przez Prezesa UKE aukcji wbrew pierwotnie ustalonym zasadom stanowi pogwałcenie konstytucyjnej zasady państwa prawa wyrażonej w art. 2 Konstytucji. Sytuacja ta w powiązaniu z faktem, że w procesie przygotowania postępowania aukcyjnego dopatrzyć się można wad prawnych, zwiększa argumenty za unieważnieniem aukcji w trybie art. 118d ust. 1 pr.tel. Perspektywa unieważnienia aukcji ma istotne znaczenie z punktu widzenia trwałości decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości na rzecz zwycięzców aukcji, wydawanych w najbliższym czasie przez Prezesa UKE.
Innym przykładem jest zawarte 22 października 2009 r. porozumienie między ówczesną Telekomunikacją Polska S.A. (obecnie Orange Polska S.A.) i Prezesem UKE. Porozumienie zostało zawarte na czas oznaczony, tj. do 31 grudnia 2012 r. W raporcie Prezesa UKE z dwóch lat realizacji Porozumienia wskazano, że porozumienie z 29 października 2009 r. stanowiło ,,formę regulacji rynku”. Tymczasem, zgodnie z art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 pr.tel. władcze rozstrzygnięcie Prezesa UKE, jako organu administracji, następuje poprzez wydanie decyzji administracyjnej. Jak stanowi § 18 ust. 2 porozumienia, porozumienie nie stanowi władczego rozstrzygnięcia Prezesa UKE, stąd nie można mu było przypisać statusu decyzji administracyjnej. W mojej ocenie brak było podstaw do uznania porozumienia za inny akt administracyjny. Nie można było przypisać porozumieniu charakteru prawnego ugody administracyjnej. Porozumienie należało rozpatrywać w kontekście zbioru deklaracji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, przedstawionych na piśmie wobec Prezesa UKE, które przez Prezesa UKE zostały przyjęte do wiadomości. W relacji między Prezesem UKE a przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jako stroną wielu postępowań administracyjnych, porozumienie z 22 października 2009 r. nie mogło wywierać skutków prawnych, w tym w szczególności nie mogło wpływać na przebieg postępowań prowadzonych przed Prezesem UKE.
Powyżej wskazane przykłady potwierdzają, iż poziom ingerencji państwa w rynek telekomunikacyjny jest duży.
@page_break@
Stwierdza pan w przedmowie do książki, że aby polski rynek telekomunikacyjny mógł się szybko rozwijać i cel powszechnej informatyzacji mógł zostać osiągnięty, operatorzy telekomunikacyjni dotychczas działający na tym rynku oraz nowi operatorzy zamierzający na nim efektywnie funkcjonować powinni mieć stabilne warunki prowadzenia działalności gospodarczej wynikające z jasnych i precyzyjnych regulacji prawnych. Są takie warunki?
Stabilne warunki prowadzenia działalności telekomunikacyjnej powinny być zapewnione poprzez przewidywalność regulacyjną Prezesa UKE. Na podstawie noweli z 16 listopada 2012 r. obowiązek zapewnienia przewidywalności regulacyjnej został wpisany do ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Działania Prezesa UKE nie zawsze realizują ten cel. Nawet wówczas, gdy ustawodawca pozostawił Prezesowi UKE pewien luz decyzyjny w odniesieniu do określonych spraw, przedsiębiorca telekomunikacyjny ma prawo oczekiwać, że Prezes UKE nie tylko będzie podejmował rozstrzygnięcia administracyjne w sposób zgodny z prawem, lecz także że rozstrzygnięcia Prezesa UKE będą wyrazem spójnej polityki regulacyjnej.
W wyniku wydania tego rozporządzenia Prezes UKE mógł zakończyć postępowanie selekcyjne w zakresie rozdysponowania bloków częstotliwości z pasm 800 MHz oraz 2,6 GHz wbrew pierwotnym zasadom aukcji, które Prezes UKE zresztą sam ustalił, a wcześniej konsultował z rynkiem telekomunikacyjnym. Zmiana rozporządzenia i zakończenie przez Prezesa UKE aukcji wbrew pierwotnie ustalonym zasadom stanowi pogwałcenie konstytucyjnej zasady państwa prawa wyrażonej w art. 2 Konstytucji. Sytuacja ta w powiązaniu z faktem, że w procesie przygotowania postępowania aukcyjnego dopatrzyć się można wad prawnych, zwiększa argumenty za unieważnieniem aukcji w trybie art. 118d ust. 1 pr.tel. Perspektywa unieważnienia aukcji ma istotne znaczenie z punktu widzenia trwałości decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości na rzecz zwycięzców aukcji, wydawanych w najbliższym czasie przez Prezesa UKE.
Innym przykładem jest zawarte 22 października 2009 r. porozumienie między ówczesną Telekomunikacją Polska S.A. (obecnie Orange Polska S.A.) i Prezesem UKE. Porozumienie zostało zawarte na czas oznaczony, tj. do 31 grudnia 2012 r. W raporcie Prezesa UKE z dwóch lat realizacji Porozumienia wskazano, że porozumienie z 29 października 2009 r. stanowiło ,,formę regulacji rynku”. Tymczasem, zgodnie z art. 104 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 pr.tel. władcze rozstrzygnięcie Prezesa UKE, jako organu administracji, następuje poprzez wydanie decyzji administracyjnej. Jak stanowi § 18 ust. 2 porozumienia, porozumienie nie stanowi władczego rozstrzygnięcia Prezesa UKE, stąd nie można mu było przypisać statusu decyzji administracyjnej. W mojej ocenie brak było podstaw do uznania porozumienia za inny akt administracyjny. Nie można było przypisać porozumieniu charakteru prawnego ugody administracyjnej. Porozumienie należało rozpatrywać w kontekście zbioru deklaracji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, przedstawionych na piśmie wobec Prezesa UKE, które przez Prezesa UKE zostały przyjęte do wiadomości. W relacji między Prezesem UKE a przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jako stroną wielu postępowań administracyjnych, porozumienie z 22 października 2009 r. nie mogło wywierać skutków prawnych, w tym w szczególności nie mogło wpływać na przebieg postępowań prowadzonych przed Prezesem UKE.
Powyżej wskazane przykłady potwierdzają, iż poziom ingerencji państwa w rynek telekomunikacyjny jest duży.
@page_break@
Stwierdza pan w przedmowie do książki, że aby polski rynek telekomunikacyjny mógł się szybko rozwijać i cel powszechnej informatyzacji mógł zostać osiągnięty, operatorzy telekomunikacyjni dotychczas działający na tym rynku oraz nowi operatorzy zamierzający na nim efektywnie funkcjonować powinni mieć stabilne warunki prowadzenia działalności gospodarczej wynikające z jasnych i precyzyjnych regulacji prawnych. Są takie warunki?
Stabilne warunki prowadzenia działalności telekomunikacyjnej powinny być zapewnione poprzez przewidywalność regulacyjną Prezesa UKE. Na podstawie noweli z 16 listopada 2012 r. obowiązek zapewnienia przewidywalności regulacyjnej został wpisany do ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Działania Prezesa UKE nie zawsze realizują ten cel. Nawet wówczas, gdy ustawodawca pozostawił Prezesowi UKE pewien luz decyzyjny w odniesieniu do określonych spraw, przedsiębiorca telekomunikacyjny ma prawo oczekiwać, że Prezes UKE nie tylko będzie podejmował rozstrzygnięcia administracyjne w sposób zgodny z prawem, lecz także że rozstrzygnięcia Prezesa UKE będą wyrazem spójnej polityki regulacyjnej.
Polecamy: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz>>>
Przykładem braku przewidywalności regulacyjnej jest choćby prowadzenie przez Prezesa UKE koordynacji międzynarodowej dopiero na etapie wydawania pozwoleń radiowych dotyczących urządzeń radiowych, które nie są umieszczane w pasie przygranicznym, w sytuacji gdy częstotliwości muszą być międzynarodowo skoordynowane jeszcze przed wydaniem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości.@page_break@
Przykładem braku przewidywalności regulacyjnej jest choćby prowadzenie przez Prezesa UKE koordynacji międzynarodowej dopiero na etapie wydawania pozwoleń radiowych dotyczących urządzeń radiowych, które nie są umieszczane w pasie przygranicznym, w sytuacji gdy częstotliwości muszą być międzynarodowo skoordynowane jeszcze przed wydaniem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości.@page_break@
Które ze zmian wprowadzonych do Prawa telekomunikacyjnego w ostatnich latach uważa pan za najważniejsze?
Znaczenie zmian wprowadzonych do ustawy – Prawo telekomunikacyjne chciałbym ocenić na przestrzeni ostatnich pięciu lat. Okres ten przypada na połowę okresu obowiązywania ustawy –Prawo telekomunikacyjne, która weszła w życie w dniu 3 września 2004 r.
Z perspektywy ostatnich pięciu lat najważniejszą zmianą była nowelizacja z 16 listopada 2012 r. Nowelizacja ta weszła w życie z dniem 21 stycznia 2013 r. Zmiana wprowadzona na podstawie tej ustawy jest najistotniejsza, ponieważ wynikała z potrzeby transpozycji do prawa polskiego zmian wprowadzonych dwiema dyrektywami z 25 listopada 2009 r., tj. dyrektywy 2009/140/WE oraz dyrektywy 2009/136/WE. Obydwie te dyrektywy wprowadzały zmiany do pakietu dyrektyw łączności elektronicznej z 2002 r.
Ponadto Parlament Europejski i Rada (WE) przyjęły rozporządzenie nr 1211/2009 z dnia 25 listopada 2009 r. ustanawiające Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej (BEREC) oraz Urząd.
Nowelizacja ustawy prawo telekomunikacyjne weszła w życie z prawie dwuletnim opóźnieniem w stosunku do terminów na transpozycję wskazanych przez ustawodawcę europejskiego. Zgodnie z postanowieniami dyrektyw 2009/136/WE i 2009/140/WE z 2009 r. (zmieniających pakiet dyrektyw łączności elektronicznej), państwa członkowskie miały obowiązek przyjąć i opublikować do dnia 25 maja 2011 r. przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do ich wykonania, przekazując jednocześnie tekst tych przepisów Komisji Europejskiej.
Inna przyczyna uchwalenia ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw wynikała z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 11 marca 2010 r. w sprawie C-522/08 Telekomunikacja Polska SA v. Prezes UKE. Trybunał orzekł, bowiem, iż dyrektywę 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 maja 2005 r. dotyczącą nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającą dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie przepisom krajowym, które poza pewnymi wyjątkami i nie biorąc pod uwagę specyficznych okoliczności danego wypadku, zakazują składania konsumentowi przez sprzedawcę jakichkolwiek ofert wiązanych (pkt 33 zdanie drugie wyroku). Powyższy wyrok stanowi potwierdzenie wcześniejszego wyroku TSUE z 23 kwietnia 2009 r. w sprawach połączonych C-261/07 i C-299/07 VTB-VAB NV v. Total Belgium NV i Galatea BVBA v. Sanoma Magazines Belgium NV. Inne przyczyny wynikały z powołania BEREC oraz konieczności dostosowania polskiego prawa do przepisów rozporządzenia (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 544/2009 z dnia 18 czerwca 2009 r. zmieniającej m.in. dyrektywę ramową, a także konieczności zmian przepisów ze względu na wdrożenie Europejskiego Systemu Zarządzania Ruchem Kolejowym (ERTMS) /GSM-R.
Równie ważną nowelizacją ustawy – Prawo telekomunikacyjne, była nowelizacja wprowadzona na podstawie ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Na podstawie tej zmiany rozszerzono kontrolę Prezesa UKE na działalność prowadzoną przez jednostkę samorządu terytorialnego (porozumienia, związku lub stowarzyszenia) prowadzącą działalność telekomunikacyjną, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, polegającą na m.in. świadczeniu usług telekomunikacyjnych czy budowie, eksploatacji lub zapewnieniu dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej. Na podstawie tej nowelizacji dodano również przepis art. 122a ust. 1 pr.tel., który daje Prezesowi UKE możliwość zobowiązania podmiotu dysponującego rezerwacją częstotliwości do wykorzystywania częstotliwości w sposób zgodny z podjętymi zobowiązaniami, w przypadku ustalenia, że pokrycie terytorium Polski zasięgiem sieci telekomunikacyjnych nie jest wystarczające. Wprowadzone tą nowelizacją zmiany objęły również przepis art. 139 pr.tel. w zakresie przedmiotu dostępu, podmiotów zobowiązanych i uprawnionych do dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej.@page_break@
Polecamy: Prawo telekomunikacyjne. Komentarz>>>
Inne istotne zmiany do ustawy – Prawo telekomunikacyjne uchwalone na przestrzeni ostatnich pięciu lat to również zmiana przepisu art. 57 ust. 2 pkt 2 pr.tel., który dopuszcza przetwarzanie danych objętych tajemnicą telekomunikacyjnych w celach związanych z oceną wiarygodności płatniczej klienta bądź zmiana przepisu art. 43a pr.tel., dotyczącego trybu wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o zatwierdzenie szczegółowych warunków regulacyjnych.
Telekomunikacja, w powiązaniu w postępującą informatyzacją naszego życia, jest polem ogromnego i bardzo szybkiego postępu technologicznego. Czy prawo za nim nadąża?
Niestety prawo nie nadąża za zmianami w przestrzeni technologii i informatyzacji. Na poparcie tej tezy chciałbym wskazać na rozporządzenie ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych (Dz.U. z 2004 r., Nr 100, poz. 1024). Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 1 maja 2005 r. i dotyczy, między innymi, podstawowych warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych; jak również wymagania w zakresie odnotowywania udostępniania danych osobowych i bezpieczeństwa przetwarzania danych osobowych. Rozporządzenie to nie było nowelizowane od 10 lat i w związku z rozwojem technologii, w tym systemów teleinformatycznych stwarza problemy w jego stosowaniu, a stosować je muszą wszystkie podmioty przetwarzające dane osobowe w systemach informatycznych, w tym przedsiębiorcy telekomunikacyjni.
Innym problemem, który ma wpływ na aktualność przepisów odnoszących się do rynku telekomunikacyjnego jest ich niewłaściwa zmiana przepisu. Przykładem jest przepis art. 172 pr.tel., w brzmieniu obowiązującym od 21 stycznia 2013 r., zawierający błędy legislacyjne.@page_break@
Jak powinno być konstruowane prawo w takiej dziedzinie - tworzyć szerokie ramy, w których zmieszczą się różne nowości, czy powinno być zmieniane wraz z postępem technologicznym?
Opowiadam się za pierwszym rozwiązaniem. W tej dziedzinie gospodarki prawo powinno być tworzone w oparciu o generalne, uniwersalne regulacje odpowiednie do potrzeb rynku telekomunikacyjnego.
W ramach prac nad pierwotnym kształtem ustawy – Prawo telekomunikacyjne, potrzeby rynku telekomunikacyjnego odzwierciedlone zostały w ramach celów tej ustawy. Minister właściwy do spraw łączności, jako organ administracji łączności monitoruje to, na ile obowiązująca ustawa odzwierciedla potrzeby rynku. Warto wskazać, że minister właściwy do spraw łączności wchodzi w skład Rady Ministrów, a tej - zgodnie z art. 118 Konstytucji – przysługuje inicjatywa ustawodawcza.
Warto w tym miejscu wskazać również, że generalne przepisy są odzwierciedleniem zasady swobody działalności gospodarczej na rynku telekomunikacyjnym. Obowiązujący w Polsce model regulacji działalności telekomunikacyjnej od daty wejścia w życie komentowanej ustawy – Prawo telekomunikacyjne, tj. od 3 września 2004 r. oparty został na tzw. ogólnym zezwoleniu do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, zaczerpniętym z pakietu dyrektyw łączności elektronicznej z 2002 r., zmienionego w 2009 r. Według tego modelu podstawą prowadzenia działalności telekomunikacyjnej jest wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Tylko w przypadku korzystania z dóbr rzadkich, takich jak częstotliwości czy też numeracja, dodatkowe uprawnienia do korzystania z dóbr ograniczonych udzielane są na podstawie decyzji administracyjnych Prezesa UKE.
Zbyt kazuistyczna regulacja odnosząca się do poszczególnych zmian technologicznych skutkowałaby w konsekwencji tym, że przepisy ulegałyby szybkiej dezaktualizacji, co pociągałoby za sobą konieczność ich zmian. Ma to niewątpliwie wpływ na bezpieczeństwo obrotu prawnego.@page_break@
Inne istotne zmiany do ustawy – Prawo telekomunikacyjne uchwalone na przestrzeni ostatnich pięciu lat to również zmiana przepisu art. 57 ust. 2 pkt 2 pr.tel., który dopuszcza przetwarzanie danych objętych tajemnicą telekomunikacyjnych w celach związanych z oceną wiarygodności płatniczej klienta bądź zmiana przepisu art. 43a pr.tel., dotyczącego trybu wystąpienia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego z wnioskiem o zatwierdzenie szczegółowych warunków regulacyjnych.
Telekomunikacja, w powiązaniu w postępującą informatyzacją naszego życia, jest polem ogromnego i bardzo szybkiego postępu technologicznego. Czy prawo za nim nadąża?
Niestety prawo nie nadąża za zmianami w przestrzeni technologii i informatyzacji. Na poparcie tej tezy chciałbym wskazać na rozporządzenie ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych (Dz.U. z 2004 r., Nr 100, poz. 1024). Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 1 maja 2005 r. i dotyczy, między innymi, podstawowych warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych; jak również wymagania w zakresie odnotowywania udostępniania danych osobowych i bezpieczeństwa przetwarzania danych osobowych. Rozporządzenie to nie było nowelizowane od 10 lat i w związku z rozwojem technologii, w tym systemów teleinformatycznych stwarza problemy w jego stosowaniu, a stosować je muszą wszystkie podmioty przetwarzające dane osobowe w systemach informatycznych, w tym przedsiębiorcy telekomunikacyjni.
Innym problemem, który ma wpływ na aktualność przepisów odnoszących się do rynku telekomunikacyjnego jest ich niewłaściwa zmiana przepisu. Przykładem jest przepis art. 172 pr.tel., w brzmieniu obowiązującym od 21 stycznia 2013 r., zawierający błędy legislacyjne.@page_break@
Jak powinno być konstruowane prawo w takiej dziedzinie - tworzyć szerokie ramy, w których zmieszczą się różne nowości, czy powinno być zmieniane wraz z postępem technologicznym?
Opowiadam się za pierwszym rozwiązaniem. W tej dziedzinie gospodarki prawo powinno być tworzone w oparciu o generalne, uniwersalne regulacje odpowiednie do potrzeb rynku telekomunikacyjnego.
W ramach prac nad pierwotnym kształtem ustawy – Prawo telekomunikacyjne, potrzeby rynku telekomunikacyjnego odzwierciedlone zostały w ramach celów tej ustawy. Minister właściwy do spraw łączności, jako organ administracji łączności monitoruje to, na ile obowiązująca ustawa odzwierciedla potrzeby rynku. Warto wskazać, że minister właściwy do spraw łączności wchodzi w skład Rady Ministrów, a tej - zgodnie z art. 118 Konstytucji – przysługuje inicjatywa ustawodawcza.
Warto w tym miejscu wskazać również, że generalne przepisy są odzwierciedleniem zasady swobody działalności gospodarczej na rynku telekomunikacyjnym. Obowiązujący w Polsce model regulacji działalności telekomunikacyjnej od daty wejścia w życie komentowanej ustawy – Prawo telekomunikacyjne, tj. od 3 września 2004 r. oparty został na tzw. ogólnym zezwoleniu do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, zaczerpniętym z pakietu dyrektyw łączności elektronicznej z 2002 r., zmienionego w 2009 r. Według tego modelu podstawą prowadzenia działalności telekomunikacyjnej jest wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Tylko w przypadku korzystania z dóbr rzadkich, takich jak częstotliwości czy też numeracja, dodatkowe uprawnienia do korzystania z dóbr ograniczonych udzielane są na podstawie decyzji administracyjnych Prezesa UKE.
Zbyt kazuistyczna regulacja odnosząca się do poszczególnych zmian technologicznych skutkowałaby w konsekwencji tym, że przepisy ulegałyby szybkiej dezaktualizacji, co pociągałoby za sobą konieczność ich zmian. Ma to niewątpliwie wpływ na bezpieczeństwo obrotu prawnego.@page_break@
Istotne znaczenie w tej dziedzinie miewają też inne regulacje. Np. 1 stycznia 2015 r. weszła w życie ustawa z 7 listopada 2014 r. o ułatwieniu wykonywania działalności gospodarczej , która wprowadziła zmiany do ustawy o ochronie danych osobowych. Choć nowelizacja ta nie dokonała zmian w ustawie – Prawo telekomunikacyjne, to jednak ma istotne znaczenie dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych. O jakie obowiązki chodzi? Czy często inne regulacje wpływają na funkcjonowanie tej branży?
Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych została w istotny sposób zmieniona na podstawie art. 9 ustawy z 7 listopada 2014 r. o ułatwieniu wykonywania działalności gospodarczej. Zmiany te weszły w życie z dniem 1 stycznia 2015 r. Jak wskazuję w komentarzu, nowelizację ustawy o ochronie danych osobowych, na podstawie ustawy z dnia 7 listopada 2014 r., oceniam krytycznie. Ustawodawcy nie udało się bowiem zrealizować wszystkich celów nowelizacji, w tym, między innymi, celu polegającego na poprawie warunków wykonywania działalności gospodarczej, uproszczeniu regulacji, redukcji niektórych obowiązków informacyjnych, jak również ograniczeniu obowiązków przedsiębiorców. Główna uwaga dotyczy tego, że w stosunku do administratorów danych, w tym przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy dokonali zgłoszenia zbiorów danych do rejestru GIODO i powołali administratora bezpieczeństwa informacji (który również podlega zgłoszeniu do rejestru GIODO), który na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 2 u.o.d.o. obowiązany jest do prowadzenia wewnętrznego rejestru zbiorów danych, ustawodawca nie przewidział wykreślenia (bądź z mocy prawa bądź na podstawie decyzji GIODO) zbiorów danych zarejestrowanych w GIODO. Rejestr zbiorów danych pełni funkcję informacyjną. Istotne znaczenie ma zasada jawności formalnej. Rejestr jest publicznie dostępny. Na administratorze danych ciąży w takim przypadku prowadzenie wewnętrznego rejestru danych osobowych (za pośrednictwem administratora danych) jak również aktualizacja danych zawartych w zarejestrowanych w GIODO zbiorach danych (zob. art. 41 ust. 2 u.o.d.o.). De facto, ustawodawca, za pośrednictwem noweli z dnia 7 listopada 2014 r. o ułatwieniu wykonywania działalności gospodarczej zwiększył zakres obowiązków administratorów danych. Krytyczne uwagi należy wyrazić również pod adresem budzącego wątpliwości interpretacyjne przepisu art. 35 ustawy z 7 listopada 2014 r., będącego przepisem intertemporalnym. Z przepisu tego nie wynika bowiem wprost, czy jeżeli administrator bezpieczeństwa informacji został powołany przed 1 stycznia 2015 r. to w przypadku jego zgłoszenia do rejestru, o którym mowa w art. 46c u.o.d.o, przed 30 czerwca 2015 r., należało go wcześniej powołać ponownie na funkcję administratora bezpieczeństwa informacji, na podstawie znowelizowanej ustawy o ochronie danych osobowych. @page_break@
Usługi telekomunikacyjne są także oceniane z punktu widzenia praw podstawowych. Przedmiotem debat publicznych i prac legislacyjnych są sprawy związane z inwigilacją obywateli, dostępem do bilingów, walką z terroryzmem itp. Czy polskie prawo zapewnia nam pod tym względem odpowiedni poziom bezpieczeństwa?
W mojej ocenie nie zapewnia, przy czym nie tylko prawo polskie, ale również prawo europejskie bezpieczeństwa nie zapewnia. Najlepszym przykładem są niedawne wyroki TSUE w sprawie Digital Rights (połączone sprawy C-293/12 oraz C-594/12) oraz Safe Harbour (sprawa C-362/14). W sprawie Digital Rights Trybunał orzekł, że Dyrektywa 2006/24/WE o retencji danych telekomunikacyjnych (tzw. „dyrektywa retencyjna”) jest nieważna, a jej przepisy naruszają Kartę Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Trybunał uznał, iż przepisy dyrektywy retencyjnej naruszają prawo do prywatności oraz prawo do ochrony danych osobowych wyrażonych w art. 7 i 8 Karty Praw Podstawowych UE. Z kolei w sprawie Safe Harbour Trybunał uznał, że przekazywanie danych osobowych z Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) do podmiotów, które przystąpiły do programu Safe Harbour nie zapewnia odpowiedniego poziomu ochrony danych osobowych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego oraz Rady 95/46/WE z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych. Jako argument przemawiający za wydaniem tego wyroku TSUE uznał komunikaty Komisji, z których wynikało, że władze Stanów Zjednoczonych miały dostęp do danych osobowych obywateli UE i przetwarzały je w sposób wykraczający poza cel przetwarzania określony jako bezpieczeństwo narodowe.
Na tym tle zapadł wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca 2014 r., sygn. K 23/11, który badał konstytucyjność przepisów uprawniających służby państwowe do stosowania podsłuchów oraz umożliwiających dostęp do danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną (np. do billingów). TK orzekł, iż przepisy uprawniające policję, Straż Graniczną, organy kontroli skarbowej, Żandarmerię Wojskową, ABW, AW, Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz CBA do uzyskiwania dostępu do danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną przez to, że nie przewidują niezależnej kontroli udostępniania danych telekomunikacyjnych, o których mowa w art. 180c i art. 180d ustawy– Prawo telekomunikacyjne, są niezgodne z art. 47 i art. 49 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W wyniku tego wyroku skrócono w ustawie – Prawo telekomunikacyjne okres retencji danych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych z 24 miesięcy na 12 miesięcy. Jednakże w tym zakresie dostrzegam potrzebę dalszych regulacji. W szczególności należy w ustawie – Prawo telekomunikacyjne doprecyzować jakie dane użytkownika końcowego dostawca usług telekomunikacyjnych może przetwarzać i kiedy powinien je usuwać. Obecnie ustawa pozwala przechowywać dane użytkownika końcowego przez okres obowiązywania umowy, a po jej rozwiązaniu przez okres dochodzenia roszczeń. Jest to regulacja niewystarczająca wziąwszy pod uwagę w szczególności fakt, iż zobowiązanie przedawnione nie wygasa, tylko przekształca się w zobowiązanie naturalne, które nadal może być dochodzone. Ponadto w zakresie ochrony danych osobowych niekiedy trudno jest ustalić, kiedy należy stosować ustawę o ochronie danych osobowych, a kiedy ustawę – Prawo telekomunikacyjne. Art. 5 ustawy o ochronie danych osobowych w tym zakresie wydaje się być niewystarczający, ponieważ nakazuje stosować przepisy przewidujące dalej idącą ochronę. Problem polega na tym, że w wielu aspektach działalności telekomunikacyjne wątpliwości budzi, która ustawa przewiduje dalej idącą ochronę. Ponadto, zarówno ustawa – Prawo telekomunikacyjne, jak i ustawy powiązane, w których uregulowane są zasady dostępu do danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną powinny przewidywać jak najdalej idącą ochronę jednostki przed ingerencją służb państwowych oraz innych podmiotów w prywatność tej jednostki. Większość wymiany informacji w globalnym świecie odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej – maili, wiadomości sms, itp. Tajemnica korespondencji jest zagwarantowana w Konstytucji. Nie widzę powodu, dla którego mielibyśmy ją ograniczać tylko dlatego, że wysyłając prywatną wiadomość korzystamy z Internetu czy telefonu.@page_break@
W swoim komentarzu odwołuje się pan często do orzecznictwa. Czy polskie sądy radzą sobie z rozstrzyganiem sporów związanych ze stosowaniem prawa telekomunikacyjnego?
Sądy powszechne i administracyjne odgrywają bardzo istotną rolę w interpretowaniu przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Poprzez złożenie skarg bądź odwołań strona, bądź uczestnik postępowania administracyjnego, może zainicjować proces kontroli sądowej rozstrzygnięć Prezesa UKE w obszarze telekomunikacji.
Odpowiedź na postawione pytanie jest złożona. Z jednej strony wskazać należy na istotne orzeczenia, jakie w ostatnim czasie zapadały, a które dotyczyły interpretacji przepisów ustawy – prawo telekomunikacyjne. Jednym z istotnych tematów dotyczących działalności telekomunikacyjnej jest przydział, zmiana i cofanie dóbr rzadkich, jakim są m.in. częstotliwości radiowe. W orzeczeniach, które w ostatnim czasie zapadły w przedmiocie gospodarki częstotliwościami, w związku z zakończeniem aukcji na 800 MHz i 2,6 GHz, prezentowany jest pogląd, że postępowanie w sprawie zmiany rezerwacji częstotliwości na podstawie przepisu art. 123 pr.tel. jest postępowaniem odrębnym od postępowań przewidzianych w art. 116 ust. 1 oraz art. 116a ust. 1 pr.tel. W związku z tym w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisu art. 123 pr.tel. procedura selekcyjna, polegająca na zastosowaniu przetargu, konkursu albo aukcji, jest z mocy prawa wyłączona (por. wyrok WSA w Warszawie z 19 maja 2015 r., VI SA/Wa 3939/14, CBOSA, oraz wyrok WSA w Warszawie z 19 maja 2015 r., VI SA/Wa 3793/14, CBOSA). Taka interpretacja przepisu art. 123 pr.tel. w kontekście art. 116 ust. 1 pr.tel. znajduje zresztą potwierdzenie w art. 5 ust. 2 dyrektywy ramowej, w którym ustawodawca europejski stanowi o wyjątku od stosowania wymogu otwartych procedur.
W swoim komentarzu odwołuje się pan często do orzecznictwa. Czy polskie sądy radzą sobie z rozstrzyganiem sporów związanych ze stosowaniem prawa telekomunikacyjnego?
Sądy powszechne i administracyjne odgrywają bardzo istotną rolę w interpretowaniu przepisów ustawy – Prawo telekomunikacyjne. Poprzez złożenie skarg bądź odwołań strona, bądź uczestnik postępowania administracyjnego, może zainicjować proces kontroli sądowej rozstrzygnięć Prezesa UKE w obszarze telekomunikacji.
Odpowiedź na postawione pytanie jest złożona. Z jednej strony wskazać należy na istotne orzeczenia, jakie w ostatnim czasie zapadały, a które dotyczyły interpretacji przepisów ustawy – prawo telekomunikacyjne. Jednym z istotnych tematów dotyczących działalności telekomunikacyjnej jest przydział, zmiana i cofanie dóbr rzadkich, jakim są m.in. częstotliwości radiowe. W orzeczeniach, które w ostatnim czasie zapadły w przedmiocie gospodarki częstotliwościami, w związku z zakończeniem aukcji na 800 MHz i 2,6 GHz, prezentowany jest pogląd, że postępowanie w sprawie zmiany rezerwacji częstotliwości na podstawie przepisu art. 123 pr.tel. jest postępowaniem odrębnym od postępowań przewidzianych w art. 116 ust. 1 oraz art. 116a ust. 1 pr.tel. W związku z tym w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisu art. 123 pr.tel. procedura selekcyjna, polegająca na zastosowaniu przetargu, konkursu albo aukcji, jest z mocy prawa wyłączona (por. wyrok WSA w Warszawie z 19 maja 2015 r., VI SA/Wa 3939/14, CBOSA, oraz wyrok WSA w Warszawie z 19 maja 2015 r., VI SA/Wa 3793/14, CBOSA). Taka interpretacja przepisu art. 123 pr.tel. w kontekście art. 116 ust. 1 pr.tel. znajduje zresztą potwierdzenie w art. 5 ust. 2 dyrektywy ramowej, w którym ustawodawca europejski stanowi o wyjątku od stosowania wymogu otwartych procedur.
W kontekście zakończonej niedawno aukcji na 800 MHz i 2,6 MHz Prezes UKE będzie prowadził postępowania administracyjne w sprawie wydania decyzji rezerwacyjnych zwycięzcom aukcji. Niewykluczone jest, że część uczestników aukcji skorzysta z możliwości złożenia w trybie art. 118d ust. 1 pr.tel. wniosku o stwierdzenie nieważności aukcji. Aktualnie toczą się postępowania w sprawie unieważnienia przetargu na 1800 MHz. Pomimo upływu blisko 3 lat od złożenia wniosków o unieważnienie tego przetargu Prezes UKE nadal nie wydał decyzji w tej sprawie, zasłaniając się potrzebą uprzedniego rozstrzygnięcia postępowań w przedmiocie ograniczenia prawa wglądu do materiału dowodowego. Orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego wydane na przestrzeni ostatnich dwóch lat są jednak precyzyjne i nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Prezes UKE nie może wstrzymywać wydania decyzji w sprawie unieważnienia aukcji, przetargu bądź konkursu z uwagi na toczące się postępowania w sprawie ograniczenia prawa wglądu do ofert uczestników postępowania selekcyjnego. Zdaniem NSA, są to bowiem postępowania odrębne niezależnie od innych postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE. W tym zakresie polecam w szczególności lekturę postanowienia NSA z 4 grudnia 2014 r., II GSK 2369/14, CBOSA. Stanowisko to utrwaliło się również w orzeczeniach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, wydawanych w podobnych sprawach.
Z drugiej jednak strony, pomimo pozytywnej roli orzecznictwa dla rynku telekomunikacyjnego, wskazać należy również na problemy związane z sądową kontrolą rozstrzygnięć Prezesa UKE bądź ich braku. Problemy te polegają na długim (sięgającym wiele miesięcy) okresie oczekiwania na rozpatrzenie skarg składanych przez uczestników postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE. W tym kontekście wskazać należy na dwie sytuacje. Po pierwsze na skargi na decyzje (rozstrzygnięcia merytoryczne) Prezesa UKE. W niektórych przypadkach decyzjom Prezesa UKE wydawanym w pierwszej instancji nadawany jest rygor natychmiastowej wykonalności. Strona bądź uczestnik postępowania administracyjnego niezadowolony z takiego rozstrzygnięcia może złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i musi czekać na zakończenie tego postępowania. Dopiero po wydaniu ostatecznej decyzji przez Prezesa UKE strona może złożyć skargę do sądu administracyjnego. Istotne znaczenie ma to, aby Prezes UKE przestrzegał wyznaczonych prawem terminów samokontroli i przekazywał skargę do właściwego sądu wraz z aktami sprawy w terminie 30 dni. Warto w tym miejscu wskazać na czas oczekiwania na wyznaczenie terminu rozprawy. W związku z zasadą dwuinstancyjności, rozstrzygnięcia wojewódzkich sądów administracyjnych jak również SOKiK nie mają charakteru ostatecznego i przysługuje od nich odwołanie odpowiednio do Naczelnego Sądu Administracyjnego bądź Sądu Apelacyjnego. W konsekwencji ostateczne rozstrzygnięcie sądu zapada po upływie kilku lat od wniesienia skargi. Problem terminów rozstrzygania spraw jest jeszcze bardziej wyraźny w przypadku skarg na bezczynność organu bądź na przewlekłe prowadzenie postępowania. Przyczyna długich terminów rozpoznawania spraw w ramach kontroli sądowej leży w organizacji sądownictwa. Zagadnienie to powinno znaleźć forum do dyskusji w nowym składzie parlamentu, jaki utworzony zostanie po najbliższych wyborach.
Z drugiej jednak strony, pomimo pozytywnej roli orzecznictwa dla rynku telekomunikacyjnego, wskazać należy również na problemy związane z sądową kontrolą rozstrzygnięć Prezesa UKE bądź ich braku. Problemy te polegają na długim (sięgającym wiele miesięcy) okresie oczekiwania na rozpatrzenie skarg składanych przez uczestników postępowań prowadzonych przez Prezesa UKE. W tym kontekście wskazać należy na dwie sytuacje. Po pierwsze na skargi na decyzje (rozstrzygnięcia merytoryczne) Prezesa UKE. W niektórych przypadkach decyzjom Prezesa UKE wydawanym w pierwszej instancji nadawany jest rygor natychmiastowej wykonalności. Strona bądź uczestnik postępowania administracyjnego niezadowolony z takiego rozstrzygnięcia może złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i musi czekać na zakończenie tego postępowania. Dopiero po wydaniu ostatecznej decyzji przez Prezesa UKE strona może złożyć skargę do sądu administracyjnego. Istotne znaczenie ma to, aby Prezes UKE przestrzegał wyznaczonych prawem terminów samokontroli i przekazywał skargę do właściwego sądu wraz z aktami sprawy w terminie 30 dni. Warto w tym miejscu wskazać na czas oczekiwania na wyznaczenie terminu rozprawy. W związku z zasadą dwuinstancyjności, rozstrzygnięcia wojewódzkich sądów administracyjnych jak również SOKiK nie mają charakteru ostatecznego i przysługuje od nich odwołanie odpowiednio do Naczelnego Sądu Administracyjnego bądź Sądu Apelacyjnego. W konsekwencji ostateczne rozstrzygnięcie sądu zapada po upływie kilku lat od wniesienia skargi. Problem terminów rozstrzygania spraw jest jeszcze bardziej wyraźny w przypadku skarg na bezczynność organu bądź na przewlekłe prowadzenie postępowania. Przyczyna długich terminów rozpoznawania spraw w ramach kontroli sądowej leży w organizacji sądownictwa. Zagadnienie to powinno znaleźć forum do dyskusji w nowym składzie parlamentu, jaki utworzony zostanie po najbliższych wyborach.
Dziękuję za rozmowę.
Krzysztof Sobczak
Więcej: Andrzej Krasuski Prawo telekomunikacyjne. Komentarz>>>