Uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego wynikała z rozbieżności w orzecznictwie. Wyłoniono w tej sprawie trzy różne stanowiska.

TK nie dostrzegł niekonstytucyjności
Zdaniem prokurator Prokuratury Krajowej Marii Ziniewicz na to pytanie odpowiedział już Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (sygn. P 32/12). Wskazał on wówczas, że jednym z głównych celów kary w tym przypadku jest rekompensata braku wpływu daniny do budżetu państwa. W rezultacie, jeśli by uznać art. 89 za niezgodny z konstytucją albo niestosowany, doszłoby do niesłusznego poszkodowania uczciwych przedsiębiorców, uiszczających podatki.

Brak notyfikacji nie ma znaczenia
NSA podjął uchwałę, według której art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.  Taki projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej  i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 

Nietechniczne przepisy

NSA dodał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Przewodniczący składu Janusz Drachal tłumaczył, że nie należy odmawiać stosowania przepisów nietechnicznych tylko dlatego, że w ustawie znajdują się przepisy techniczne. Jednak co do nietechnicznego charakteru art. 89 nie powinno być wątpliwości.
– Celem unijnej dyrektywy jest zapewnienie swobodnego przepływu towarów. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 nie ogranicza zaś w żaden sposób tej swobody działalności, ani też nie określa cech jakiegokolwiek produktu, nie wskazuje, jak powinien wyglądać automat – wyjaśniał sędzia Drachal.

Kara 12 tys. od automatu
Jak wyjaśniał przewodniczący składu kara pieniężna ma stanowić swoisty ryczałt. Wysokość kary pieniężnej wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Gdyby ustawodawca nie przewidział kar pieniężnych to podmiot urządzający gry hazardowe (czyli czynności podlegające opodatkowaniu) wbrew przepisom ustawy (poza kasynem gry) byłby w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do podatnika działającego zgodnie z prawem. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu.  

Sygnatura akt II GPS 1/16 - Uchwała NSA w skłądzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r.