Z punktu widzenia środowiska prawników przedsiębiorstw, wtorkowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE rodzi kilka refleksji natury ogólnej :
Po pierwsze, należy pamiętać, że instytucja LPP – Legal Professional Privilege – to koncept anglosaski, odbiegający zakresem przedmiotowym i podmiotowym od polskiej „tajemnicy” kontaktów pomiędzy klientem, a adwokatem czy radcą prawnym. W polskim prawie są tylko pewne elementy LPP pozwalające osobie trzeciej powołać się na ochronę komunikacji z prawnikiem – obrońcą zawarte w art. 225 para 3 kpk.
Po drugie, analiza zakresu ochrony została podjęta, najpierw przez Komisję Europejską, a potem przez sądy wspólnotowe, na gruncie uprawnień nadanych KE wyłącznie w sprawach antymonopolowych; chodzi o możliwość inspekcji i przeszukania siedziby przedsiębiorcy w poszukiwaniu dowodów dopuszczenia się praktyk ograniczających konkurencję. Nie powinno się więc automatycznie zestawiać treści wyroku w tej sprawy z oceną, w jakim w ogóle zakresie prawo wspólnotowe chroni fundamentalną zasadą poufności świadczenia pomocy prawnej przez polskiego adwokata czy radcę prawnego.
Po trzecie wreszcie, sprawa AKZO rozstrzygana była na tle analizy konkretnego przypadku.

Szersze konkluzje sprowadzają się przecież do stwierdzenia, że w Europie póki co nie ma jednolitego trendu co do:
- asymilacji korporacji zrzeszających prawników z tzw. private practice oraz prawników przedsiębiorstw,
- korzystania z ochrony przez prawników przedsiębiorstw.
Zauważono natomiast, że w wielu państwach członkowskich zasady świadczenia pomocy prawnej przez „” są odmienne od zasad, którymi związani są prawnicy „niezależni” zrzeszeni w niezależnym samorządzie. Wiedzie to do wniosku, że prawidłowa ocena możliwości skorzystania z ochrony powinna, w moim odczuciu, być prowadzona w oparciu o konkretne uwarunkowania świadczenia pomocy prawnej w danym państwie przez obydwie wspomniane grupy zawodowe.

We wczorajszym orzeczeniu pojawia się, bardzo ciekawy dla środowiska zawodowego prawników przedsiębiorstw, wątek oceny „niezależności” tegoż prawnika, gdyż w dalszym ciągu ETS uznaje (obok realizacji prawa do obrony), iż jest to warunek skorzystania z LPP. W odczuciu polskich prawników wewnętrznych, skarżący słusznie podnosili, że nie można stawiać znaku równości pomiędzy zatrudnieniem (na podstawie umowy o pracę) a „zależnością”. Analizując ten aspekt sąd podkreślił, że holenderski prawnik koordynujący sprawy związane z ochroną konkurencji w AKZO: po pierwsze nie zajmował się tylko pomocą prawną (i poprzez koordynację wpływał na komercyjną działalność przedsiębiorcy i po drugie: o jego „niezależności” miałyby świadczyć gwarancje kontraktowe i podległość zasadom etycznym wynikającym z przynależności do samorządu, które to gwarancje sąd uznał za niewystarczające.

W tym kontekście, niezwykle ciekawe jest zestawienie treści wyroku TS WE z argumentami, które wyrastają na gruncie specyfiki świadczenia pomocy prawnej przez polskich radców prawnych, szczególnie w ramach zatrudnienia w danym przedsiębiorstwie.
Polski radca prawny nie może zajmować się niczym innym jak tylko świadczeniem pomocy prawnej (art. 9 ust. 4 ustawy o radcach prawnych), a ponadto polski radca nie podlega pracodawcy w zakresie świadczenia tej pomocy (art. 13 ustawy). Niezależność to niekwestionowana fundamentalna cecha zawodu radcy prawnego, a więc i wszystkich zatrudnionych w tej formule prawników przedsiębiorstw.
Radca prawny zatrudniony w ramach umowy o prace nie jest  ogóle związany treścią polecenia służbowego. Samodzielność jest nie tylko gwarantowana ustawowo, ale też w praktyce  umowy zawierane z radcą prawnym nie są zgodne z definicją typowej umowy o pracę przewidzianej przez Kodeks pracy.
Każdy odpowiedzialny pracodawca żąda od swojego prawnika wewnętrznego przede wszystkim obiektywnej oceny przepisów prawa, bowiem dopiero na bazie tak ujętej opinii można racjonalnie podejmować decyzje gospodarcze. Tak więc niezależność wręcz jest przez pracodawców oczekiwana, w przeciwnym razie mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd adresata opinii.
Trudno zgodzić się też z argumentem zależności ekonomicznej prawników przedsiębiorstw jako kryterium wyznaczającego poziomu (nie)zależności prawnika. Jest dokładnie odwrotnie, bowiem to właśnie prawnicy zewnętrzni w tym obszarze podlegają zdecydowanie szerszym ograniczeniom z racji silnej konkurencji na rynku prawniczym oraz cywilnoprawnego charakteru umowy o współpracy, która to umowa zazwyczaj nie stawia żadnych ograniczeń co do możliwości jej wypowiedzenia i tym samym nawiązania współpracy z inną kancelarią.
W przypadku prawników zatrudnionych w ramach stosunku pracy jest to, z racji ochrony prawno-pracowniczej, i w teorii i w praktyce, zdecydowanie trudniejsze. Trzeba też powołać argument dotychczas nie powoływany, a kluczowy dla prawników przedsiębiorstw i zatrudniających ich przedsiębiorców, tj. element daleko idącej integracji takiegoż prawnika z przedsiębiorcą. Z tej racji, ocena marginesu niezależności, wagi dalszej współpracy (z racji znajomości biznesu pracodawcy), nawet prawa do błędu, a w skutku sensu zakończenia współpracy jest daleko korzystniejsza dla „in-house lawyers” niż doradców z kancelarii zewnętrznych. 

Do czasu odmiennego precedensowego wyroku, konkluzje w sprawie AKZO, będą miały zastosowanie w  polskiej rzeczywistości gospodarczej tylko w bardzo ograniczonym zakresie postępowań antykonkurencyjnych. Do tej pory sądy wspólnotowe nie rozstrzygały przecież sprawy, której przedmiotem byliby prawnicy, mający ustawowo zagwarantowana niezależność.
Warto i należy poczekać do czasu głębszej analizy pojęcia niezależności, niż zrobił to TS w ostatnim orzeczeniu. Wierzę, że wtedy wyrok byłby inny.

Autor komentarza, radca prawny Waldemar Koper jest dyrektorem Departamentu Prawnego w Kompanii Piwowarskiej S.A. Poznań

Czytaj także: Tajemnica tylko dla niezależnego adwokata